示意證據審查運用規則探析

郭夏菁

內容摘要：示意證據作為一種特殊的輔助證據，以其形象生動性對案件事實的說明及相關的證據解釋起到了關鍵作用。但由于示意證據具有易篡改性和易誤導性，法律一直未能確認其證據效力，示意證據的司法適用也陷入了困境。如何破解這樣的困境？如何使示意證據能夠真正發揮其應有的證明價值？這是本文要討論的問題。本文將從分析示意證據的適用困境為起點，探析示意證據的證據屬性，并就示意證據的運用規則提出一系列構想。

關鍵詞：刑事訴訟；示意證據；證據屬性；運用規則

一、引言

在我國的刑事證據法體系中，只規定了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查筆錄、視聽資料等七種證據形式。在實踐中，許多與案件事實有關的證據由于缺少合法身份，無法進入證明體系，阻礙案件真相還原的進程，造成訴訟拖延。例如，在法庭上出具的模型、案件還原動畫等證據的證明力都可能被公訴方或辯護方質疑，從而失去證據資格。隨著科技的發展和多媒體時代的到來，“視聽化”或“圖示化”證據的效力亟待得到法律的認可，以適應證明手段多樣化的需要。示意證據能否作為定案依據？本文將以示意證據的證據屬性為視角，對示意證據審查判斷規則進行探析。

二、示意證據在我國的適用困境

示意證據，作為展示性證據（Demonstrative Evidence）的一種 ，與其他能夠證明案件事實的實在證據不同，示意證據只是一種用于解釋和說明其他證據的輔助證據。在我國，示意證據由于缺少相應的證明能力，其在法庭上的適用困難重重。筆者將從法律規定和司法實踐對示意證據的適用困境進行分析。

（一）法律規定

法律規定的七類證據中，有些示意證據看似可以歸入某類法定證據中。如在兇器遺失時，公安機關通過犯罪嫌疑人的供述從購買兇器的商店里找來一把相同的刀，以證明相關犯罪事實，此把完全相同的刀看似可以簡單地歸入物證；又比如根據車禍現場制作的現場示意圖，在形式上可以歸屬于物證類證據。然而在現行法律中，這些“準物證”始終跨不過證據的法定門檻，而被排除于證據體系之外。

《刑事訴訟法》第48條規定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。相同的刀、現場示意圖無疑都是對證明案件事實有所幫助的材料，理所應當地擁有證據的資格。在我國的刑事法律體系中，證據在大多數時候被定義為與案件相關的材料，即產生于或附屬于案件發生時的材料才有證據資格。前文所舉的與作案工具一模一樣的刀，由于其只具有“相似性”而缺少“同一性”而失去證明能力；車禍現場示意圖由于不是產生于案件發生時的材料，更不可能被作為定案依據。這些示意證據雖能對案件事實起到很好的輔助證明作用，但由于缺失合法的證據資格，往往只是一堆“廢材”。

與示意證據相似，偵查實驗筆錄也是一種為了證明案件事實真相而在事后制作的材料，其證據能力也曾一度備受熱議。一種觀點認為，偵查實驗是一種法定的偵查行為，因而與我國刑事訴訟法規定的其他偵查行為一樣，都是調查和收集證據的方法和手段，“偵查實驗得出的結論是一種重要的訴訟證據” ；另一種觀點則認為，偵查實驗只是在偵查階段使用的一種偵查措施，實驗結論不符合法定證據形式，沒有法定的訴訟證據效力，“偵查實驗并不能產生證據，而只是審查判斷已知證據是否確實的方法之一” 。 2012年之前，偵查實驗筆錄的合法性經常遭到辯方質疑而被排除在案件證明體系之外。 由于偵查實驗筆錄對于案件真相的證明具有關鍵性的作用，2012年新《刑事訴訟法》將偵查實驗筆錄正式列入刑事訴訟法定證據種類。這種變化引起了筆者的思考：既然偵查實驗筆錄能被列入法定證據，為何示意證據卻始終無法得到法律的肯定？是否能參考偵查實驗筆錄的立法思路，擬定若干法律條文以讓示意證據在法庭上有一定的“用武之地”？

（二）司法實踐

由于缺少相應的法律支持，示意證據在司法實踐中的運用困難重重。司法實踐中，示意證據極少被作為定案依據之一。示意證據的運用僅見于為數不多的案件中。例如，1997 年廣東鐵路檢察分院在對造成多人死亡的“4·29”案件提起公訴時，運用多媒體手段，模擬案發經過，真實地再現了由于被告人間接故意犯罪導致的重大交通事故。 “4·29”案件由于是在特殊交通工具上發生的案件，案情較為復雜，查證較為困難，所以運用示意證據具有相當的必要性。由此推及至交通肇事案件，能否以同樣的手段在法庭上演示案件發生的完整過程進而對案件事實的證明起到輔助作用呢？答案是否定的。檢方使用示意證據必然會導致辯方的嚴重質疑：視頻上的人是被告人嗎？案件發生的真實情況是否與你演示的內容一致？事后制作的材料怎能作為定案依據？

示意證據在司法實踐的運用之所以如此困難，還有個重要的原因，就是法官的自由心證程度不足。示意證據雖然有著非常好的輔助證明的作用，但由于其不是案件發生過程產生的證據材料，某些案件細節很容易被不當地增加、刪減、修改，使得案件真相被曲解，進而影響法官的裁判，導致冤假錯案的發生。在法官的素質還不是很高、司法還不是很獨立的今天，法官的自由心證容易受到外界影響，所以法院在示意證據的采納問題上一般比較謹慎。以交通肇事案為例，作為示意證據的案件過程模擬動圖（Graphics Interchange Format）的一個小細節就能清晰地看出肇事者是否存在過錯、存在著多大對的過錯、是否存在逃逸情節。刑法第133條規定，犯交通肇事罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，可見示意證據的一個細節對量刑的影響是舉足輕重的。所以，這種混淆視聽的“攪局證據”一般很難被作為呈堂證供。

示意證據作為美國的三大證據之一，他們是否也遇到示意證據運用的困境呢？答案是肯定的。也就是因為示意證據容易混淆他人試聽，他們確定了一系列的排除規則 ，在陪審團認定事實時，法官有權將可能誤導或過分影響陪審團的證據予以排除，使有效的示意證據發揮其最大的作用。

示意證據在司法實踐上的運用困境是由多方面的因素造成的，示意證據的適用需要創制一系列的運用規則以實現其真正的價值。

三、示意證據的證據屬性探析

示意證據的適用困境，歸根結底在于示意證據是否有證據力以及有怎樣的證明能力的問題上。筆者將從證據的真實性、相關性和合法性對示意證據的證據屬性進行分析并將對示意證據的證據地位進行初步定位。

（一）真實性

真實性是證據屬性的最重要的屬性，缺乏真實性的證據必將被排除，而無法作為定案依據。真實性有兩方面的含義 ：一是從“證據載體”的角度來說，證據本身必須是真實存在的，而不能是偽造、變造的；二是從“證據事實”的角度來說，證據所記錄或反映的證據信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的。在“證據載體”方面，示意證據必須符合形式上真實性，即示意證據在制作的過程中不存在任何篡改、添加、刪除等不當的技術性修繕；在“證據事實”方面，示意證據必須符合實質上的真實性，即示意證據必須真實反映被示意的證據或者演示的案件事實。

示意證據之所以適用如此困難，在很大程度上是由于其真實性容易受到質疑，畢竟，示意證據不是產生于案件發生過程當中，它只是輔助相關證據完成證明活動，而不是對被示意證據的補強。 律師可能會跳出來對一張由證人手畫的犯罪現場圖提出質疑：“怎能交叉詢問一張圖呢？”有學者認為這種異議是不成立的，錯誤就在于該現場圖實際上是作為證言的一部分提供的，而那位站在證人席上的人完全可以接受對質和交叉詢問。示意證據若在形式上和實質上與其所要輔助證明的證據和事實相一致或極其相似，其也就能與被示意的證據成為一體，共同接受質證，擁有著共同的“命運”。判斷示意證據的真實性有兩項依據：一是示意證據與被示意的證據的連接是否真實，二是被示意的證據是否真實。也就是說，示意證據若能正確反映被示意的證據，只要被示意的證據被證實，示意證據也就擁有同樣的客觀真實性。

（二）相關性

相關性是證據的又一重要屬性，只有具備了相關性才有成為定案依據的資格。陳瑞華教授曾對相關性做過這樣一個定義 ：一項證據的存在，使得某一證據事實或證據信息得到證明，而這些證據事實和信息的成立，又可以導致某一作為證明對象的案件事實的成立變得更具有可能性，或者變得可能性更小一些。對于證據所具有的這種證明作用，我們一般稱之為相關性。 證據的相關性取決于它對案件事實的證明強度。

示意證據的相關性較之其真實性來說，較為容易被接受。示意證據通過生動形象化的演示對案件事實或者相關證據進行解釋和說明，足以說明其始終圍繞著案件事實展開證明活動，所以一般來說示意證據較少受到相關性的質疑。質疑的理由可能是：示意證據只是來輔助其所示意的證據而已，而不能直接證明案件事實，能與示意證據建立聯系的只有其輔助的證據，而不是案件事實。筆者認為示意證據與案件事實存在的關系是間接相關，即為“示意證據——被示意的證據——案件事實”，被示意的證據是示意證據與案件事實之間的中間因素，起到承上啟下的作用。示意證據存在的目的就是為了輔助主要證據完成證明，其最終目的是完成案件事實的證明。

我們不妨用以下幾個問題對示意證據的相關性進行檢驗 ：1.所提出的證據是用來證明什么？2.這是本案中的實質性問題嗎？3.所提出的證據對該問題有證明性（它能幫助確認該問題）嗎？以肇事案件模擬動圖為例，它的提出就是為了輔助勘驗筆錄或者證人證言證明交通肇事案發生的全部過程及肇事者應承擔的責任，也就說，示意證據此時已經作為勘驗筆錄和證人證言的一部分，對案件事實進行共同證明。示意證據所要證明的是肇事案發生的全過程，這關系到對肇事者的刑事責任認定，屬于本案的實質性問題。提出的示意證據及其輔助的證據一經被采納，將對案件事實的認定起到了關鍵作用并能夠確認肇事者的刑事責任。

以上的論述足以說明示意證據在某些情形下也具有證據的相關性屬性，而不是“至始不能”。

（三）合法性

證據的合法性是證據能夠轉化為定案根據的法律資格。如果證據缺乏合法性，那么其將失去進入法庭（庭前階段）或定案依據（庭審中）的資格，被作為應當排除的證據。所有符合真實性和相關性的證據，若缺少合法性，得不到補正或者嚴重非法，則將難逃被“淘汰”的命運。我國現行刑事法律未將示意證據列入法定證據種類，示意證據暫時缺少合法身份。這也是示意證據經常遭到排除的最主要原因。

我們暫且拋開示意證據的合法身份不談，以證據屬性的角度討論示意證據的合法性。證據的合法性包括取證主體的合法性、取證手段的合法性、證據表現形式的合法性以及法庭調查程序的合法性。在取證主體方面，在刑事訴訟中，示意證據的制作一般是負有證明責任的檢察機關，在少數情況下，被告人一方為了對特定事實進行抗辯而制作示意證據，示意證據在某種程度上類似于勘驗筆錄和偵查實驗筆錄等需要法定主體制作的證據，所以只要由司法機關制作的示意證據一般都符合取證主體合法的要求，當然，對于被告人一方制作的示意證據，由法院審查并確認后也符合取證主體的要求；在取證手段方面，示意證據的制作必須符合相關載體的技術標準，還必須與被示意的證據實質上相符，所以示意證據的取證手段需要有一系列的嚴格的標準和規定，至于標準和規定該如何制定，筆者會在后文有所論述；在證據表現形式方面，所形成的示意證據必須符合一定的格式，雖然示意證據有圖片、替代物、模擬動畫等多種載體，但都必須有統一制定的表現形式，缺少合法形式的示意證據將被排除；在法庭調查程序的合法性方面，由于示意證據只是一種輔助證據，需要雙方的深入質證，更需要一系列嚴格的審查判斷規則，未經法庭調查的示意證據不能作為定案依據之一。

雖然現行刑事法律未承認示意證據的合法身份，但是示意證據只要符合一定的標準，就應具有證據法意義上的合法性。當然，要使示意證據的合法性得到確認，就需要構建一系列的示意證據審查判斷規則。

（四）獨立還是附屬？

在美國的刑事證據體系中，實物證據基本上可以分為三種 ： 一是書證（ Documentary

Evidence），指在訴訟中說明、確認證人證言的文書、照片、錄音等；二是物證（Real Evidence），即所謂的“實在證據”，指案件中“實實在在的東西”，如殺人兇器、犯罪時留下的指紋等； 三是示意證據，雖不是真實的原物，但可以作為一種輔助性視覺材料，有時是視聽材料，有時是犯罪現場的模型或模擬物、圖示或解剖模型等。 在美國，示意證據作為特定的證據種類，不依附于其他證據，是一種獨立的證據。

在我國，示意證據屬于輔助證據，只能附屬于某種法定證據。是否可以設置示意證據為單獨的一種證據類型？筆者認為應視情況而定：有些示意證據由于只有輔助和解釋的作用，在某種意義上是法定證據的附屬，如根據證人證言制作的演示視頻，只是為了輔助證人證言發揮其證明作用，若證人證言不被采納，則相關的演示視頻也沒有存在的意義；而有些示意證據則可以被當做獨立證據使用，如前文提到的與作案兇器完全相同的刀、根據案發情形做的還原性極高的實驗，這些證據雖然存在著“同一性”的瑕疵，但如果可以用“無限接近”的方式方法，使這種瑕疵最終完全不足以影響證據對案件的證明，那么示意證據就能獨立存在。

但在適用較為困難的司法環境中，示意證據應以怎樣的形式存在？如何認定示意證據的證據種類？筆者認為，示意證據在認定時，可將其歸入被示意的證據類型當中，如前所提到的肇事現場模擬動圖，若是根據證人證言制作的，可歸入證人證言中；若是根據現場勘驗制作的，則可歸入勘驗筆錄。換句話說，我們可以將示意證據看成法定證據的一種司法證明手段，輔助相應的證據完成證明活動。

四、示意證據審查運用規則的構建設想

無論示意證據的證據力抑或其證明能力存在著什么樣的爭議，其存在的必要性是毋庸置疑的。若要使示意證據能夠真正實現其所應有的價值，就需要構建相關規則對示意證據的制作、使用及認定進行規制，如示意證據進入法庭庭審的機制、法庭審理過程中的審查判斷規則、以及異議提起和推翻的機制等，只有這樣才能真正破解示意證據的的運用困境。

（一）構建示意證據的準入機制

1.示意證據載體的標準規定

示意證據的載體，即運載示意證據的材料種類，如實在同類物、圖片、動態圖、電影等。示意證據的載體不同，對其所解釋的證據的輔助作用就不同，對法官的自由心證的影響程度也不同，所需要的證明標準更是不同。在示意證據制度構建的過程中，首先需要對示意證據的不同載體進行分類，并對可能進入法庭審理的示意證據進行“先標準化”，讓形式標準的示意證據獲得準入資格，排除不符合證明形式、可能產生不良影響的示意證據，審前的證據自動篩選，有助于減少爭議，有助于示意證據的規范化，也對訴訟效率的提高起到了很大的作用。

那么，如何對示意證據載體進行標準規定？筆者認為，對示意證據的準入標準規范應符合“設置一般、規定具體”，即對所有的示意證據先作一般性的準入要求，再就不同載體進行具體規定。如美國《聯邦證據規則》901條規定了展示性證據的鑒真或辨認的要求，首先對于所有的展示性證據進行了一般規定：規則901（a）一般規定。作為可采性先決條件之鑒真或辨認的要求，是由足以支持一項認定的證據即爭議事項系證據提出者所主張事項之認定的證據來滿足的。對于辨別和鑒真的具體要求，規則901（b）項提出了10個例證，舉例說明符合901規則要求的鑒真或辨認的例子。 這些例證，很好地說明了901規則的一般性原則，有助于陪審團對于事實的正確判斷。

以上的思路可以運用于示意證據準入標準的制定。首先，對所有的示意證據的準入進行一般性原則的設定：所有進入法庭的非案件直接產生但能起到一定的證明作用的證據，必須由真實的證據予以印證，并符合案件事實；其次，對可能的示意證據的載體進行技術性的規定： 如對錄像證據，須鑒定并證明錄像時攝像機正常工作、錄像資料保持完整性和原始性，并確定使用相關錄像資料不會引起不公正的偏見，以確保錄像證據的形式真實性。對于替代物，必須滿足以下條件：①原物確已不存在；②綜合犯罪嫌疑人供述和證人證言，替代物與原物完全相同或極為相似；③出示替代物不足以引起不公正偏見。

2.示意證據形成的見證制度

示意證據在大多數情況下遭到檢方的強烈異議，一方面是由于示意證據的真實性容易受到質疑，一方面在于示意證據的形成途徑缺乏透明性，被篡改、添加的可能性較大。能否建立一種較為合理的制度以確保示意證據形成的客觀性？是否需要見證人參與到示意證據的形成階段？引進見證制度是否能使示意證據的適用率更高？

《刑事訴訟法》及相關解釋中規定了勘驗、檢查、扣押、搜查、辨認等訴訟程序的見證人在場制度 ，這樣的規定引進了外部監督，保證了偵查行為的客觀性。在各國的司法實踐中均還未對示意證據的制作過程規定見證人制度，但筆者認為見證人制度對于示意證據的形成是很有必要的。示意證據的制作過程若引進見證人制度，將大大提升其可信度，使得庭審在證據認定上不至于拖延太多時間，進一步提升了訴訟效率。

對于示意證據的形成可增加如下規定：示意證據的制作方可以是控方，也可以是辯方。制作示意證據，制作方應當邀請兩名與案件無關的見證人在場。對于因情況特殊，沒有見證人參加的制作過程，應當錄像。示意證據形成過程的記錄，由參加制作的人和見證人簽名或者蓋章。證據制作前，制作人應當向見證人說明所要制作的示意證據、所要輔助證明的證據、事實、以及制作的方法、技術標準。關于見證人的資格 ，筆者認為可由律師、鑒定人或有專門知識的人擔任見證人，以保證見證的權威性。律師作為專業法律人士，對于證據認定較為熟悉，另外，其代表民間和社會組織的力量，能對證據形成形成較為有效的監督；鑒定人或有專門知識的人擔任見證人，他們能對相關證據載體的制作過程較為熟悉，對于示意證據形成過程中的真偽辨別有一定的專業性。

（二）設置示意證據的審查判斷規則

1.示意證據的相似性判斷規則

示意證據作為一種能對某項證據或某個事實起到一定的輔助證明作用的證據，對其輔助的證據和所證明的事實必須做出相同或極為相似的反映，否則就可能造成不公正的偏見和誤導，從而影響案件的走向。

那么，相同或極為相似是否有一個判斷標準？是否需要一個相似性規則進行約束？比如， 在美國，證人關于法院之外事件的證言，可以通過法院演示或試驗來加以說明，演示之提議人，必須在建立法院之外事件和法院展示環境和條件之相似方面奠定必要的基礎，條件不一定完全一樣，但它們必須足夠相似，以進行公正的比較。以法庭演示（我國司法實踐中尚不允許這樣的證據出示）為例，要實現盡可能的相似，至少達到以下幾個要求 ：（1）演示環境的盡可能一致性。與偵查實驗不同，由于場所限制，法庭演示的環境相似性要求較低。所以，法庭演示只適用于對環境的要求不是很高的演示過程。當然，演示環境的不一致可能導致一系列的質疑：由于不是在原地進行演示，不同的地點是否會對演示結果有影響，如果有影響，尚須進一步審查演示的環境與原環境是否存在明顯差異，環境的變化對演示結果存在哪些影響。（2） 演示工具的同一性。為了驗證當事人能否運用某種作案工具完成某種行為或留下某種痕跡，最理想的條件是直接運用原有工具進行演示。但是，原物由于損壞、修繕、丟失等原因不能繼續使用或者影響證明，此時就需要替代物承擔證明作用。若選擇替代物，就必須審查其是否與原物有同一性或同質性。如在法庭上演示彈道軌跡，演示槍支若未替代物的，就必須與作案工具型號一致、磨損相近、子彈相同的替代物。（3）演示人員的權威性。演示應由掌握案件事實的人員在有專門知識的人的指導下進行法庭演示，保證法庭演示能最接近案件事實。掌握案件事實的人，可以是當事人、證人，他們是第一現場的見證者，對于案件事實的還原能夠起到最直接的作用；而演示人員應當由有專門知識的人來進行操作，是因為有些操作需要有一定的專業知識，才能精確地還原案件過程。（4）演示過程的還原性。演示過程的還原性是指演示過程必須與案件發生的過程相似甚至完全相同。若演示過程是進行相似性還原，應該與案件事實有高度相仿性，并且不能產生足以誤導法官的偏離。

2.示意證據專家輔助人制度

在前面所提及到的示意證據形成的見證機制以及示意證據的相似性判斷規則中，筆者均提到了有專門知識的人。有專門知識的人在示意證據的形成以及鑒真階段起到了至關重要的監督作用，所以在示意證據制度的構建中需要專家輔助人制度作為相配套的制度。我國《刑事訴訟法》只對鑒定意見的質證設置了有專門知識的人出庭制度，而在其他程序上未允許專家輔助人出庭，這在一定程度上阻礙了這個制度的發展。示意證據制度之所以需要引進專家輔助人制度，是因為示意證據作為一種輔助性的證據，容易被篡改、添加，特別是有些技術性的鑒真，裁判者在缺少有專門知識的人的輔助下是很難依據自己力量完成審查判斷的。

哪些示意證據的認定需要專家輔助人？他們的意見能夠發揮什么樣的作用？示意證據中如果涉及到專業技術性規定，如計算機系統模擬的場景、模型、法庭演示等就必須由專家輔助人出庭對示意證據進行解釋及認定，并就該示意證據的形式真實性提供自己的意見，法官根據專家輔助人的意見并結合案件事實對示意證據的證明力及證明能力進行認定，做出采納與否的判斷。當然，專家輔助人的意見只是參考性意見，其也只能對示意證據的形式真實性和模擬相似性給出專業見解，最終采納與否的決定權在于法官。另外，對于專家輔助人是經申請由法院聘請，還是經法院批準，由示意證據提供方或者反駁方自行聘請 ，筆者認為專家輔助人應由控辯雙方自由聘請，但法院需對專家輔助人的資質進行審查，并給予雙方抗辯的機會。這樣既可以保證認定意見的科學性，也能促進訴訟效率的提高。

3.示意證據的采納與排除規則

示意證據的采納與排除是示意證據審查判斷規則中最重要的一環，它決定著示意證據能否真正地起到輔助及解釋的作用。只有正確地采納示意證據，才能使案件朝著正確的方向發展。示意證據的采納與排除規則包括示意證據相似性審查判斷、誤導程度審查判斷、效用性審查判斷。關于示意證據的相似性審查判斷，筆者在前文已做過分析，此處不再贅述。

誤導程度審查判斷，即法官對可能造成誤導的示意證據做出一定的評價，以決定是否采用該示意證據作為某個證據或某項事實的輔助。由于示意證據不是產生于案件發生的過程中的證據，在很大程度上有著較大的篡改與偽造空間，另外，示意證據也具有較強的視覺力，形象生動的演示往往容易使人對案件事實產生誤解，所以，對于示意證據的誤導程度必須有一個相對嚴格的評判標準。

《美國聯邦證據規則》第 403 條規定： 證據雖然具有相關性，但如果該證據可能帶來的不公平的偏見、混淆爭點、誤導陪審團的危險實質性地超過了其證明價值，或者考慮到該證據可能會造成不適當地拖延、浪費時間或只是沒有必要提交重復證據時，該證據也將被排除。對于出示的示意證據，必須符合形式真實性和實質真實性。形式真實性是指，所出示的示意證據不存在技術上的偽造、篡改、添加等足以讓裁判者產生誤解的細節；實質真實性則是指出示的示意證據不能與被示意的證據和事實有太大的差異。形式上的真實性可以通過前面所論述的示意證據準入制度以及專家輔助人制度予以解決，排除那些不符合準入標準并存在著明顯誤導性修繕的示意證據；而在實質的真實性上則需要由法官的自由心證對示意證據做出自己的判斷，對一些雖然形式上不存在任何差異性區別，但在實質上卻起到了誤解性的作用的示意證據也應當予以排除。如 美國的馬丁達爾訴山景市案（加利福尼亞州上訴法院，1962年）。該毆打案中的證言說受害人是被一根兩英尺長的木棍打傷的，因此提交一根三英尺長的斧把作為證據的要求被駁回了。 “雖然模型經常可以極大地幫助法官和陪審團，但是常識告訴我們，即使按比例制作，它們也可能常常由于模型與原物之間大小的巨大差異而給人以誤解......”。當然誤解程度的審查判斷需要一個較為量化的標準，比如設置誤解系數，設置各種考察因素并結合法官的自由心證對示意證據的誤解程度做出較有說服力的評價。

效用性審查判斷，是指只有對案件事實證明有關的示意證據才能被采納。對于一些與案件事實沒有多大的相關性或者只是宣傳性的示意證據，應當予以及時排除，避免造成不必要的訴訟拖延和司法資源的浪費，使庭審能夠真正地圍繞著案件事實進行審理。因此，基于訴訟效率價值的平衡，對方當事人、法官有權以浪費資源為由，禁止出示該示意證據。 效用性須達到什么標準才能被采納？或者低于什么標準應當被排除？筆者認為，示意證據效用性若低于案件相關性的20%，則應當排除；效用性高于40%才有被采納的資格；效用性介于20%～40%之間，則需要法官進行裁量。效用性的審查判斷中可以與被示意的證據的契合度作為評判標準，包括工具契合、手段契合、過程契合等多方面的考量標準。

（三）示意證據的異議與推翻制度

正所謂“無救濟則無權利”，權利救濟制度也是示意證據制度的一個重要部分。權利救

濟由異議及推翻制度構成，異議，即對方當事人對主張方出示的示意證據向審判者提出異議，并由審判者決定是否對其進行排除；推翻，即在一個完整的審判周期結束后，對方當事人發現已經結束的審判對示意證據的認定出現錯誤時，提出的一種事后異議制度。

1.示意證據的異議制度

在示意證據的審查判斷規則中，筆者曾提到法官可以根據自由心證對示意證據進行采納和排除，而未提到對方當事人對于示意證據的異議排除。這是由于在我國刑事訴訟中，法官主動介入調查的現象較為常見，并且對于示意證據這樣較有爭議的證據，法官一般會謹慎審查與適用。雖然在我國存在著控辯雙方力量不均衡的情況，但當事人異議制度是訴訟程序中不可缺少的組成部分。

《美國聯邦證據規則》第403條就是當事人對示意證據提出異議對的根據，當事人可提出示意證據造成不公正偏見、混淆爭議、誤導陪審團等異議，對于這些異議是否采納則需要法官進行自由裁定。例如，對于有些動態或靜態的照片具有令人厭惡和激怒的性質 ；換言之，其形成不利于被告人獲得公正審判權利之成見的潛在可能性已超出了其可能具有的證明價值。在這種情況下當事人可以提出異議，法官對異議進行評價并作出排除決定。當然，在有些情況下，當事人不提出異議的示意證據，法官也需要進行主動排除，例如前面所提到的案例，對具有激怒或令人厭惡的性質的示意證據，由于嚴重影響到案件的審理，可能造成錯判誤判，那么此時示意證據的排除不是權力而是一種職務。

2. 示意證據的推翻制度

示意證據的推翻制度，是異議制度的延伸。一審結束后，發現示意證據存在被排除的事由而不應被采納，當事人可向二審法院提出上訴，要求對影響案件事實認定的示意證據進行排除。此時法院應對示意證據及被示意的證據進行審查，審查后可能出現以下幾種情況：①示意證據存在著被排除的事由，但被示意的證據具有真實客觀性，案件事實的認定不受示意證據被錯誤采納的影響，此時法院應駁回上訴；②示意證據存在著被排除的事由，從而導致被示意的證據的真實性存在疑問，但其他的證據足以認定案件事實，即案件事實認定亦不受示意證據被錯誤采納的影響，法院應說明理由并駁回上訴；③示意證據應被排除而沒有排除，導致被示意的證據被錯誤采納，這種錯誤造成了案件事實的錯誤認定或者其他證據不足以認定案件事實，則應開庭審理，對案件事實和全案證據進行重新審查，排除示意證據及被示意的證據，并作出相應的更正裁判。