惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件司法認定中存在的問題及對策研究*

文◎楊世華 孫迎春* 王 萍

［案例一］2015年3月23日，陳某向中國工商銀行白銀分行申請辦理牡丹威士信用卡1張，后將該卡借給其舅舅即被告人高某某使用。2015年4月19日至4月25日，被告人高某某持該卡連續3次透支本金3萬元，銀行多次催促陳某還款，陳某將還款要求轉達高某某，但其仍不歸還，后銀行報案。

［案例二］2016年8月3日，被告人魏某某使用虛假的大額存單，向中國銀行白銀分行申請辦理信用卡1張，額度10萬元。領卡后，被告人魏某某明知石某某經營的公司已經嚴重虧損，仍將該卡借給被告人石某某周轉使用。自2016年8月10日至2016年10月13日期間，被告人石某某持卡累計透支本金共計119175.71元，并經銀行多次催收仍不歸還，后銀行報案。

近年來，惡意透支型信用卡詐騙案件發案率呈現逐年升高的發展態勢，并成為信用卡詐騙類犯罪案件的主要表現形式。以筆者所在的白銀市白銀區人民檢察院為例，2014年受理該類案件共計26件26人，占信用卡詐騙案總數的63.6%；2015年受理該類案件共計31件34人，占信用卡詐騙案總數的77.8%；2016年受理該類案件共計83件88人，占信用卡詐騙案總數的86.7%。本文開頭提到的案例，正是其中具有代表性的兩個。

綜合分析來看，該類案件主要有兩種表現形式。一是持卡人以非法占有目的，在短時間內頻繁持卡套現、使用，每次透支的金額都在銀行規定的限額內，積少成多，在造成大額透支后攜款逃匿，導致銀行受損。案例一中高某某的行為便屬于此種情況。二是持卡人在申領信用卡時就弄虛作假，如偽造虛假證明等，騙得發卡銀行信任后，辦理信用卡進行大量透支，騙取發卡機構資金，銀行在追查辦卡人申領材料時，才發現上當受騙。案例二中魏某某、石某某的行為即屬于此種情況。

司法實踐中認定惡意透支型信用卡詐騙罪，主要法律依據是我國 《刑法》第196條及2009年12月3日由最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等規定。尤其是《解釋》第6條關于行為人“非法占有目的”認定的相關規定［1］，為該類犯罪的認定提供了參考標準。然而，司法實踐中類案的認定仍然存在諸多難點，歸納起來主要有以下四個方面：一是登記的持卡人與卡的實際使用人不一致時，犯罪主體如何認定的問題；二是“非法占有目的”的具體認定問題；三是催收的有效性如何認定問題；四是行為人償還全部款息后如何進行處罰問題。本文擬對上述問題進行探討分析，提出解決方法，并對從源頭遏制該類案件發生提出設想，以期對司法實踐處理類案提供參考。

一、惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件司法認定中存在的問題

（一）登記的持卡人與實際使用人不一致時，犯罪主體的認定存在爭議

主體認定存在爭議的情形，主要存在于登記的持卡人與卡的實際使用人不一致的情況下。如前述兩個案例中，均出現了登記的持卡人與實際使用人不一致的問題。

對于該問題有兩種不同觀點。一種觀點認為，登記的持卡人是犯罪主體。因為與銀行簽訂信用卡申領合同的是登記的持卡人，根據合同的相對性原理，應當由登記的持卡人承擔還款責任。另一種觀點認為，具有惡意透支故意的人是犯罪主體。因為從犯罪構成角度而言，登記持卡人與銀行之間具有合同關系，不是認定其具有惡意透支犯罪故意的必備要件。

值得注意的情況是，實踐中，銀行出于順利借助司法手段“討債”的目的，在報案之前都會以司法機關認定犯罪數額的標準對本金進行核算，對確定超過1萬元的惡意透支行為才采取報案措施，而對于數額在1萬元上下徘徊的案件，一般不報案，偵查機關一般也不受理。另外，由于公安機關逐年增加的“人頭數”要求［2］，還出現了個別雖略微超過1萬元，已償還本息的惡意透支信用卡案件也起訴判決的情況［3］。

（二）行為人以經營困難為由辯解其不具有“非法占有目的”是否成立

具有 “非法占有目的”是認定惡意透支的必備條件。實踐中，認定“非法占有目的”主要依據的是《解釋》第6條第2款規定。根據《刑法》第196條第2款和最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第54條規定，認定惡意透支還需要符合“超過規定限額或者規定期限透支”且“經過發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的條件。因此，對于惡意透支認定而言，必須具備主觀上“以非法占有為目的”和客觀上實施了“超過限額或期限透支”且“經兩次催收仍不歸還”的行為，以上兩個條件缺一不可。如果行為人沒有非法占有目的，只是經催收不還，則不是惡意透支而是善意透支；如果行為人具有非法占有目的，但經兩次催收后3個月內已經歸還，也不能認定為惡意透支。實踐中認定出現爭議的情形在于，如果行為人經營出現困難時明知透支信用卡可能導致無法償還，仍透支用于經營，最終導致無法及時償還欠款，是否屬于惡意透支？如在案例二中，魏某某在明知石某某經營困難無力還款的情況下辦卡透支，最終導致無法償還，認定二人是否具有“非法占有目的”就存在爭議。一種觀點認為，行為人明知可能無法還款而透支，屬于惡意透支；另一種觀點認為，因客觀原因導致無法歸還透支款項的，不能認定非法占有目的，不構成犯罪。

（三）催收的有效性認定無統一標準

《解釋》規定，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為拒不償還。這一規定下，銀行一方會通過向行為人預留的電話撥打電話、發送短信、向行為人預留的地址郵寄催收函等方式進行多次催收，起到了督促行為人還款的作用；規定3個月作為寬限期，也給透支人充分的時間準備，以督促其履行還款義務。然而，銀行并不對催收的有效性負責，只要形式上盡到了通知義務、銀行系統有催收記錄，就可以認定催收。但在司法實踐中，行為人往往會以自己沒有收到催收通知為由，對催收有效性提出異議。同時，由于懲罰措施還處于未執行階段，加上要償還的本息數額都比較高（行為人此時要返還的金額包括了本金、利息、滯納金等各項費用，遠遠超過本金數額），行為人即便收到了催收通知，也往往怠于履行還款義務。另外，對于巨額透支后潛逃，或者透支數額極其巨大，遠遠超過其實際支付能力的惡意透支行為，規定3個月寬限期是沒有實質意義的，因為其自始便無還款的意愿。

（四）對自愿認罪、數額較大、已償還本息的案件適用刑事處罰是否必要

立案后，大多數行為人都能夠認識到惡意透支會產生的法律后果，因而都會多方籌措資金還款，而且，由于《解釋》規定判決宣告前還清款息可以從輕處理，行為人為爭取從寬處理，一般都會積極還款爭取從輕處罰。

然而，實踐中公安機關基于打擊處理“人頭數”的考量，對已經歸還全部款息的行為人也移送審查起訴。檢察機關在審查起訴環節對情節輕微、已償還全部本息的行為人作出從輕處理的幅度也有限——在白銀區人民檢察院2014年至2016年的類案統計數據中，對犯罪數額較大、已償還全部本息的案件作出相對不起訴的只有4件。案件進入法院審判環節后，被告人不但要承擔有期徒刑以下刑罰，還要繳納高額罰金（個別案件中，繳納罰金是作為其可被判處緩刑的條件之一，就導致被告人為獲得從輕處罰，要繼續繳納罰金），在損失已經挽回的情況下作上述處理加重了被告人的負擔，也有悖于罪責刑相適應原則。

2014年，貴州水利系統將全面貫徹落實黨的十八屆三中全會精神，切實轉變政府職能，加快轉變水利發展方式，不斷破除制約和影響水利發展的體制機制障礙，以改革促發展，加快解決貴州工程性缺水矛盾，消除水利瓶頸制約，促進水資源的可持續利用和有效保護，為全面建成小康社會提供有力的支撐和保障。

二、解決上述問題的方法

（一）應當根據主、客觀相一致原則認定惡意透支人

本文的觀點是，應當根據主客觀相一致原則認定犯罪主體。即如果登記的持卡人與實際使用人串通，形成“非法占有透支款”的共同故意，則二人實質上屬于共同犯罪，均應當對惡意透支的犯罪事實承擔刑事責任；如果由于實際使用人惡意透支，拒不歸還或者無法歸還透支款的，則應當由信用卡使用人承擔刑事責任。據此分析，案例一中，信用卡是陳某申辦的，其雖有當然的還款義務，但就是否構成犯罪而言，卡是高某某在實際使用過程中造成惡意透支的，高某某具有非法占有目的，應當認定為信用卡詐騙犯罪，陳某因不具有非法占有目的，不宜認定為共犯。在案例二中，信用卡是魏某某使用虛假證明申辦，且卡實際由石某某、魏某某共同惡意透支，應當認定二人為共同犯罪。這種認定方式在其他地區也有類似規定。如遼寧省沈陽市《關于辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題指導意見》中，對該類犯罪的認定原則就采用了此種標準［4］。

（二）應當堅持主、客觀相統一原則認定“非法占有目的”

本文的觀點是，實務中對“非法占有目的”的理解也應堅持主客觀相統一原則，要綜合考察行為人申領、透支、還款行為等各種因素進行認定。

首先，應當審查行為人在申領信用卡時是否有虛構事實、隱瞞真相的行為。其次，要考察行為人對透支款項的用途。對于取得資金大部分用于合法經營，到期無法歸還主要是因為經營不善、市場風險等原因造成的，就不宜認定具有“非法占有目的”。再次，要考察透支款項時行為人還款態度情況以及是否有逃避催收。如果行為人透支后對還款漠不關心，連續透支消費，甚至變更電話、住址逃避催收，則應當認定其具有非法占有目的。如在案例二中，魏某某使用虛假的大額存單辦理信用卡，在明知石某某公司經營已嚴重虧損，沒有償還能力的情況下，將卡借給石某某使用，且在大額透支后經催收未還款，應當認定為具有“非法占有目的”。

應當注意的是，在持卡人領卡后一直正常透支使用并按期還款，但因突發情況無法歸還，如持卡人因失業、經營失利、患病等導致財物狀況惡化，或者因長期出差、出境等原因，未能及時收到發卡行通知導致無法及時歸還欠款，且此后也未繼續惡意大額取現或消費的，因其本身不存在非法占有銀行資金的主觀目的，一般也不宜認定其具有非法占有目的。

（三）應當綜合多方證據認定催收的有效性

銀行催收2次、行為人仍超過3個月未還，就構成了“催收不還”，這是認定惡意透支的必要條件。然而，實踐中不僅惡意透支人經常以未收到銀行催收通知辯解，而且銀行方面的催收也大都是一些程序性的催收，不是現實性的、確定性的、有效性的催收，且不同銀行在催收流程方面缺乏統一的標準和規范，這不僅影響了催收的效果，也影響到了司法程序的順利進行。催收行為若只流于形式，就失去了“催收”作為督促行為人還款的積極意義。因此，有必要進一步細化催收有效性證據的收集和審查。

本文的觀點是，有效催收的認定，要從實質意義上把握。具體而言，不僅要注意審查發卡銀行自行整理的催收記錄，還要收集證明有效催收的掛號信回執、電話錄音、短信截屏、持卡人或家屬的簽收記錄等，綜合認定催收有效性，否則不能認定為有效催收。但是，對于領卡后即大額透支、更換聯系方式未告知銀行、逃匿無法聯系等情形，因為銀行催收行為已然無法達到提醒行為人按時還款的效果，對催收有效性認定的標準可以適當變通，不宜以行為人實際收到催收作為認定催收有效的標準。

（四）建議對自愿認罪、償還本息、數額較大的該類案件行為人從輕處理

數額較大的惡意透支型信用卡詐騙案件中，被告人若歸還了本金，繳納了高額利息，則其已經認識到了惡意透支信用卡會引發的嚴重后果，也受到了嚴厲的經濟制裁，銀行的受到的損失也已經得到了補償，基于罪責刑相適應的考量，應當對行為人從輕處罰。在審查起訴環節，檢察機關可以考慮將數額較大、已歸還本息的該類案件納入輕微刑事案件快速辦理程序，或考慮作相對不起訴處理，減少該類案件進入審判程序，從一定程度上降低對行為人的負面影響，節約司法資源，實現案件處理法律效果、社會效果相統一。

三、惡意透支型信用卡詐騙案件的重構

前文對惡意透支型信用卡詐騙案件中常出現的問題做了分析，也提出了解決問題的方法。然而，惡意透支信用卡行為，本質還是屬于違約行為，單純使用刑事處罰方式處理，無論從節約司法資源的角度考量，還是從行為人行為對社會的危害性角度考量，都過于簡單粗糙。應當著力改變這種情況，從司法實踐和立法角度進行重構，從源頭解決此類案件多發的狀況。

（一）司法實踐方面

1.《解釋》對惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件的數額認定直接規定1萬元以上10萬元以下為 “數額較大”（構成犯罪）。本文的觀點是，應嚴格“惡意透支”的構成要件，提高該類犯罪的入罪標準，比如說可以考慮提高定罪數額標準 （如上海已將惡意透支的定罪起點由1萬元改為2萬元［5］），或者采用倍數數額標準，以規范的信用卡章程為藍本，規定凡超過信用卡章程規定的善意透支數額一定倍數的（如5倍或10倍），可以認定為惡意透支犯罪，以避免因貨幣價值變化而被動地進行數額標準修改。

2.可以考慮規范統一的銀行催收管理制度，建立惡意透支型信用卡詐騙犯罪訴前追償程序。在實踐中，建議細化銀行業對信用卡催收權限、催收流程、催收方式等規定，從而嚴格規范各銀行部門的催收工作，使催收有章可循，避免不統一、不規范問題的發生。另外，應結合寬嚴相濟的司法精神，創新糾紛解決機制，如建立該類案件的訴前追償機制，并在銀行報案、公安機關立案前啟動，即在立案前由專人向行為人告知還款責任，并告知其到期不還款會構成刑事犯罪的后果，作為立案前環節，從而督促行為人按期還款。這樣既可以有效減少犯罪，也可以提高提高追償成功率，更好實現法律效果、社會效果的有機統一。

3.可以考慮對已償還本息的行為人從輕處理。建議偵查機關對立案前已償還全部透支款息，行為人如實陳述的該類案件不再作為刑事案件處理；檢察機關對數額較大、已償還全部透支款息、自愿認罪的行為人作酌定不起訴決定，從檢察環節貫徹落實認罪認罰從輕處理的刑事政策；法院對情節較輕，并已償還全部透支款息的行為人予以從輕判處。

（二）立法方面

1.建議修改《刑法》第196條關于罰金刑具體適用的規定

在白銀區人民檢察院的統計樣本中，法院判決前已償還本息的惡意透支型信用卡詐騙案件已占到該類案件總數的90%以上，且償還的數額中，高額的利息已經動輒上萬，有的案件滯納金和利息甚至超出本金。若再次對被告人適用高達數萬元的罰金刑，會對其造成比較大的負擔，有違罪刑相適應的原則。因此，建議對罰金刑取消數額的限定，單純規定并處罰金，或者規定對已經償還本息的不再適用罰金刑。

2.建議對該類案件作除罪化或作為自訴案件處理

有觀點認為，惡意透支型信用卡詐騙罪雖然也侵犯了公私財產所有權，但由于虛構事實、隱瞞真相的成分較少，且多數人在透支時并無非法占有目的，與詐騙罪的要件很難吻合，因而不具備詐騙罪的典型特征，宜將該行為獨立規定為濫用信用卡罪［6］。然而，隨著我國市場經濟的發展完善，銀行已然成為市場經濟中普通主體，若新增罪名，則有對銀行利益過度保護之嫌。另外，該類案件產生的根源還在于發卡行為了追求發卡量，對申領人資格審查不嚴，設置的申領條件過寬、對透支的法律后果告知不嚴格等，若繼續以刑事手段懲罰信用卡詐騙罪，既符合市場經濟規律，也不能從根源上解決惡意透支信用卡案件多發問題。

本文的觀點是，可以考慮將惡意透支行為除罪化，或者作為自訴案件處理。首先，除罪化處理符合刑法謙抑性原則，也可以促使銀行從源頭上規范信用卡使用行為，防止惡意透支。另一方面，司法資源有限，要求銀行在窮盡自身救濟手段后才可以尋求司法途徑解決并不過分。就現有措施而言，銀行可以采用催收、停用持卡人所有信用卡、要求保證人承擔責任、從持卡人其他賬戶中直接扣收等多種手段。在上述措施仍無法解決問題的情況下，銀行可以通過提起訴訟的方式，選擇通過刑事自訴或者民事訴訟途徑解決透支糾紛。這一方面可以督促銀行加強自身防范機制，進一步完善信用卡使用制度、規范信用卡使用行為，從源頭解決惡意透支信用卡行為，另一方面也節約了司法資源，給發卡銀行解決透支糾紛提供多元解決途徑，從而解決司法機關成為銀行追債工具的問題。