司法實務中“幽靈抗辯”形態及對策

文◎林靜娟

司法實務中“幽靈抗辯”形態及對策

文◎林靜娟*

“幽靈抗辯”概念系臺灣地區檢察官從辦案實務中總結概括，其本質是犯罪嫌疑人、被告人的辯解，具有難以查證、無法即時排除特點。目前辦案實務中，被告人提出“幽靈抗辯”頻率越來越高，在各類案件中均有發生。如何破解這一難題，成為了擺在基層檢察官、法官面前的緊迫任務。本文詳細列舉了“幽靈抗辯”實務形態，并以辯解針對的構成要件為分類標準進行分類。同時立足現有刑事法律及司法解釋規定，提出采取固定辯解內容、運用刑事推定制度、邏輯經驗為方法“排偽”三個措施應對“幽靈抗辯”，走出司法困境。

推定 排除合理懷疑 經驗準則

一、“幽靈抗辯”的司法常見形態

“幽靈抗辯”又稱“海盜抗辯”，是指犯罪嫌疑人或被告人針對檢察機關的指控提出無罪或者罪輕的辯解，但又不能提出確切相關證據予以印證。其名稱來源于臺灣地區士林地檢署所辦理的一起走私香煙案。該案中，被告人到案后做無罪辯解，辯稱是在海上遇上海盜，海盜將一千盒走私香煙丟到船上將其捕獲魚搶走。其稱自己也是被害人，而非犯罪嫌疑人。臺灣地區法官審查后認為被告人所提海盜具有存在可能性無法排除，作出無罪判決。自此判決作出后，檢察官發現很多走私案件被告人都提出了相似辯解，由于海盜真實身份無法查清如同幽靈般虛無縹緲存在，臺灣地區陳瑞仁檢察官把被告人此種答辯稱為“幽靈抗辯”。

按照辯解內容針對具體四要件中的哪一類為標準，對“幽靈抗辯”分為主客觀要件兩大類。

（一）主觀要件反駁型

1.犯意反駁型

犯罪嫌疑人、被告人針對犯罪主觀構成要件中的“明知”要素，辯解“不明知”。走私犯罪、非法持有毒品、假幣類案件中較為常見。犯罪嫌疑人在被抓獲后如果拒不交代神秘上線或第三人身份，檢察機關無法證實其辯解真偽，舉證其主觀上的“明知”。在盜竊案件、掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，辯稱贓物取得途徑合法、系善意取得，辯稱贓物系自己通過購買或是由第三人贈予，但均不能說明賣家和第三人的真實身份、聯系方式。

在升學、就業、入伍請托型詐騙犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人辯稱收受款項確實用于打點關系，否認占為己有。同時辯稱由于疏通關系涉及到政府領導、軍隊高層，不能說出具體人員姓名職務。在受賄案件中辯稱錢款系人情往來、生意合作投資、借款等。在職務侵占類經偵案件、貪污案件中辯解貨款遺失或者用于公司業務開銷、用于公務開支，提供不出相應的發票、支出票據憑證，否認主觀上具有“非法占有”目的。

抗辯受人雇傭或蒙騙，否認犯罪故意成立。例如，浙江省諸暨市人民檢察院受理的陳某偽造國家機關證件案中，陳某為了獲取土地建造房屋，偽造了一份名為“勝達原料廠”個人獨資企業營業執照復印件。通過提供偽造營業執照復印件等資料，以建造廠房名義騙得國有土地使用權，造成嚴重損失。其到案后辯稱沒有偽造復印件，是為了方便委托一個“黃牛”代辦營業執照。［1］

2.阻卻違法事由型

犯罪嫌疑人、被告人并不否認其實施的客觀行為符合犯罪構成要件，而是提出了阻卻違法事由主張不承擔法律責任。該類辯解內容主要系正當防衛、緊急避險行為的辯解。例如在故意殺人案中被告人提出系正當防衛。如馮某故意殺人一案中，馮某辯稱其遭被害人吳某軍毆打時被迫取出隨身攜帶的匕首，在原地朝吳某軍捅刺致其死亡。［2］而在被害人已經死亡無法聽取陳述審查判斷情況下，如何排除犯罪嫌疑人、被告人的這一辯解成為了司法難題。

（二）客觀要件障礙型

犯罪嫌疑人、被告人在證據鏈難以完全閉合、取證困難案件中，為減輕處罰提出的難以查證辯解。而辯解涉及的事實，又多為被告人獨知事實，檢察機關無法取得直接證據反駁，取證上存在嚴重障礙。如，莆田市人民檢察院公訴處辦理的蘇某和故意殺人案中，在案證據顯示被害人妻子與蘇某和有不正當關系。而證人證言證實，蘇某和案發前多次流露殺死被害人的犯意。而被害人死后次日，蘇某和就吩咐自己的妻子將自己的衣物、棍棒等物品焚燒，后逃亡。偵查人員繳獲的作案血衣中檢出了被告人血型。蘇某和否認殺人，提出被黑衣人逼迫扛尸的“幽靈抗辯”。黑衣人存在與否這一事實成為了公安機關取證的障礙。［3］

二、檢察機關應對“幽靈抗辯”之策

（一）聽取辯解、固定細節

“幽靈抗辯”內容上看屬于犯罪嫌疑人、被告人的供述。從形式上看，提出辯解是被告人享有的合法訴訟權利。因此，檢察官應注意避免有罪推定傾向、不予理睬，而是要從細節入手訊問并固定筆錄。由于被告人積極提出“幽靈抗辯”，必然不會保持沉默，而是會積極尋找借口理由。對犯罪嫌疑人辯解的具體細節如時間、地點、人物、過程制作詳細筆錄，如果辯解不符合事實，犯罪嫌疑人的供述必然前后矛盾不一致，在共同犯罪中各犯罪嫌疑人間的供述也會出現矛盾。例如前述臺灣地區走私案中，各犯罪嫌疑人對于其獨知的事實的海盜的體貌特征、海盜船只外觀、懸掛國旗類別、海盜手持槍支以及自己捕魚時間、賣魚場所描述即便事先串供也無法保證都能完全一致。對其交代的這些細節進行查證，可以證實其辯解的真偽。而如果這些細節均無法印證，犯罪嫌疑人不能合理解釋辯解的矛盾之處，且在案間接證據均指向其實施了犯罪構成要件客觀行為。檢察官內心就可以形成有罪心證，排除抗辯的合理性。例如，藍某強奸一案，犯罪嫌疑人藍某先是作有罪供述后又翻供。被害人劉某的尸塊在山上被發現。藍某到先作有罪供述供稱在房間內強奸致劉某死亡，劉某因掙扎被劃傷皮膚，接著移尸衛生間碎尸。后翻供，否認強奸與殺人，辯稱是第三人在衛生間殺害劉某，其在旁協助碎尸。而案發后，從衛生間提取的可疑斑跡中檢出劉某DNA分型，但無法斷定衛生間是殺人現場還是碎尸現場。公安機關經過進一步勘查房間內物品，從床單上提取一處可疑血跡，經檢驗為劉某所留。這印證了藍某之前關于房間是強奸殺人現場、衛生間系碎尸現場有罪供述的真實性，有力反駁其關于有第三人參與殺害的虛假不實“幽靈抗辯”。［4］

（二）夯實基礎、運用推定

推定被喻為法學理論中的“魔術詞語”。推定是指依據法律直接規定或經驗規則所確立的基礎事實與待證事實之間的常態聯系，當基礎事實確證時，可認定待證事實存在，但允許受不利推定的當事人舉證反駁的一項輔助證據證明的標準化規則。［5］推定制度作為減輕檢察機關舉證困難，調和法律僵化規定與實體法靈活運作的技術性手段，在實務中發揮重要作用。在運用推定制度時，應注意以下兩個方面：

1.引導偵查取證、搜集客觀證據

犯罪嫌疑人提出“幽靈抗辯”，是針對基礎事實進行攻擊從而破壞基礎事實與推定事實的聯系。檢察機關在應對時，應注意引導公安機關盡可能全面收集客觀證據保證基礎事實的真實性。

（1）對抗辯主觀不明知系毒品、假幣等違禁品等，應注意圍繞上述司法解釋規定的情形，提前介入引導公安機關取證。比如對其隨身通信工具手機進行檢查，及時調取通信記錄。對毒品等重要贓物的提取筆錄、扣押物品清單應監督偵查機關是否合法制作，以避免程序違法導致證據污染，被作為非法證據排除。對犯罪嫌疑人一系列反常行為應注意固定行為反常方面的證據，例如提供假身份證、假地址、假姓名，夾帶物品經過偽造；不敢認領被查獲物品等。如臺灣地區走私案，檢察機關可以通過舉證證明被告人反常表現例如逃避緝私人員檢查，現場勘查發現走私香煙存放位置、包裝方式等，說明辯解的不合理，得出犯罪嫌疑人明知的推定。

（2）對抗辯沒有非法占有目的的，應要求偵查機關及時到銀行等金融機構查詢取款、轉賬記錄，盡可能查清款項去向。通過審查犯罪嫌疑人賬戶資金往來情況，與取得涉案款項之前的正常收入，分析是否形成反差，運用推定推動對非法占有目的心證形成。例如，筆者辦理的陳某某職務侵占案，對于陳某某辯稱從公司侵占的款項用于業務開支，檢察機關要求公安機關調取陳某某在此之前向公司報銷的加油票、通訊費各項發票、房租費用審批單據，計算出其平均每年常駐辦事處所需費用。通過審查發貨單發現，其在案發前并未有開拓新客戶，與被害公司建立業務往來的仍是之前老客戶，所謂業務開拓費并無支出必要性，也不符合行業習慣。而陳某某在2008年10月設立辦事處至2011年6月在兩年半多時間內產生74萬元的支出。從公司角度看，所支出成本遠超過設立辦事處的收益，成本和利潤差距太大不符合理性經濟人邏輯。而陳某某對所謂的開銷既無法提供書證也無法提供證人證明，相反在案購銷合同顯示其自買自賣關聯交易，入股一家公司并與被害公司簽訂合同購買貨物。綜合上述證據，檢察機關認為其辯解不能成立。通過對基礎事實客觀證據的全面合法搜集，積極合理運用推定，排除不合理的“幽靈抗辯”。

（3）對抗辯具有阻卻違法性事由的，例如故意殺人案案件中辯稱正當防衛的。應監督公安機關對犯罪現場血跡完整提取和全面勘驗。通過對血跡進行分析也有助于形成心證，例如上文所述馮某故意殺人案中，按照馮某的辯解其系被迫防衛捅刺，則吳某軍的血跡應該集中于一處，最多沿離開路線留下滴落狀血跡。但現場勘查顯示，地面、桌椅上有多處吳某軍的血跡，分別呈滴落狀、拋甩狀、擦拭狀等不同形態，有的相距可達數米之遠。通過對血跡分布范圍和形態多樣不規則的分析判斷，可以重現馮某在現場四處追擊、捅刺吳某軍，而吳某軍掙扎、逃避的景象。血跡勘驗就可以反駁馮某關于防衛的不實辯解。

2.推定允許反駁

推定作為替代性證明手段，允許犯罪嫌疑人提出反駁，存在潛在風險，系雙刃劍。檢察機關應謹慎使用，對推定價值和潛在風險保持客觀理性認識。推定存在錯誤使用的可能，必須防止恣意擅斷。刑罰涉及犯罪嫌疑人人身權益的限制和剝奪，對推定在刑事訴訟中的運用必須結合案件具體情況，合乎邏輯合理應用。檢察官在出庭支持公訴時應將推定過程通過舉證、質證環節詳細向犯罪嫌疑人、辯護人說明，并通過與辯護人的法庭辯論，說服法官。

（三）經驗為法、證立排偽

1.邏輯、經驗規則內化于心

龍宗智教授指出，我國刑事訴訟通行的印證證明模式注重證明的“外部性”而不注重“內省性”使得證明過程過于形式機械化而忽視了認識主體的主觀因素。排除合理懷疑標準的引入，表明立法者開始賦予檢察官、法官一定心證自由。排除合理懷疑既是衡量證據確實、充分的標準，也是心證形成的過程，既可以作為證明標準、也可以作為證明方法。［6］“排除合理懷疑”意味著我國刑事訴訟不僅關注“證立”也開始關注“排偽”。而“排偽”方式以前在司法實踐中事實上使用，但被明確寫入法律還是第一次。“排除合理懷疑”成為法律具體要求，提供了一個證明方法的起點，可以用于應對“幽靈抗辯”。邏輯、經驗規則作為“排除合理懷疑”的基礎起到重要作用。

（1）對取證障礙型、阻卻違法事由型“幽靈抗辯”，檢察機關應運用間接證據結合邏輯、經驗規則方式重新說服法官形成心證，將疑點排除，最終協助法官形成內心確信。上文中的蘇某和故意殺人案中，目擊證人證言、出入現場的視頻錄像等無法搜集情況下，檢察官面對蘇某和的“黑衣人”抗辯，出示了尸檢報告，證實被害人尸體被三次拖拽轉移。被害人軀干、脖頸部位的刀口經檢驗系死后形成，系有人試圖分尸。根據一般經驗規則“如果蘇某和系被強迫搬運尸體，在黑衣人離開后應當及時報警”。而蘇某和一反常態，不僅未及時報警，還數次移動尸體位置欲藏匿，甚至試圖分尸滅跡。蘇某和行為不符合常理，通過運用間接證據說服法官確立了被告人有罪的自由心證直接排除“幽靈抗辯”。［7］對被告人提出被害人先攻擊，其系正當防衛的，應通過取證其是否事先準備作案工具、有無向他人流露犯意、與被害人的身高、體重對比情況、案發后行為表現這些間接證據進行判斷。

（2）對犯意反駁型“幽靈抗辯”要根據被告人的具體情況和認知水平，也要結合案發時的具體場景、一般人的認知水平來判斷。例如辯稱贓車系購買的，檢察官應通過下列間接證據舉證：被告人取得贓車時間、地點與盜竊地點接近；被告人有掩飾車輛進行改造如噴漆行為；被告人關于賣家身份前后供述矛盾；供述的買贓車時間遠遠早于車輛被竊時間不合理等，運用經驗法則進行推斷排除。例如上述陳某偽造國家機關證件一案中，陳某首先辯稱沒有提供資料給“黃牛”辦證，根據工商注冊登記流程及社會經驗規則，辦證必須提供相關材料和證明。陳某辯解不符合常理。其次，陳某辯稱“勝達原料廠”這一企業名稱是工商系統內部選的。經查證，工商系統內根本不存在該名稱，且該名稱也不符合企業取名規范。最后，陳某提交營業執照復印件上有一枚年檢章，根據常理，年檢章不可能存在剛辦理的營業執照上。檢察官經過摸排，最后發現陳某營業執照與同村邱某營業執照除了名稱和投資者不一樣外，其余一模一樣是復印來的。而陳某也確實經手過邱某的營業執照。綜合上述不合常理之處，檢察官認定陳某是通過復印篡改方式偽造了營業執照復印件，構成偽造國家機關證件罪。［8］

2.綜合全案證據排偽

檢察機關在審查證據材料時應首先監督公安機關依法取證。在確保證據依法取得、基礎事實客觀真實性基礎上，結合上述邏輯和經驗規則綜合全案證據進行證明力評判。檢察官在審查案件事實時不僅要對單組證據證明力作出判斷，還要對多組證據進行縱向比對、橫向比對，從細微處發現矛盾，對全案進行縝密分析，消除案件疑點和心中的疑惑。

三、結語

正如丹麥學者伊娃·史密娃教授指出的 “一方面，社會希望減少刑事犯罪，另一方面又希望維持社會公共最大程度法律安全，兩者是有矛盾的。保護無辜者為目的的規章必然會被犯罪分子濫用。因此必須在有效減少犯罪行為和廣泛保護個人之間作出選擇。不管選擇前者還是后者，有一個結論是不可避免的，那就是這種選擇要付出不愉快的代價。”［9］“幽靈抗辯”現象迅速發展壯大，必須承認的是，在實踐中有不少犯罪嫌疑人已經通過這一策略鉆法律漏洞成功逍遙法外。現代刑事訴訟基于無罪推定原則規定犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任。但從世界各國兩大法系立法、實踐看，均有對被告人承擔舉證責任的例外規定。司法實務中應對“幽靈抗辯”有效手段不足。在“以庭審為中心”訴訟方式改革背景下，法院為避免誤判而依職權中立裁判的傾向增強。檢察機關不能寄希望于法院調查證據，而應立足現有刑事法律規定，通過引導公安機關加強間接證據取證，運用邏輯、經驗規則證明方法提高應對“幽靈抗辯”能力。從長遠出發為嚴密刑事法網，增設犯罪嫌疑人、被告人就“幽靈抗辯”需要承擔相應證明責任的規定，才是根本之策。

注釋：

［1］參見http://www.zj.pro/info.jsp?aid=57136，訪問日期：2016年1月19日。

［2］陳國慶主編:《刑事司法指南》,法律出版社2015年版，第138頁。

［3］姚舟、沈威:《幽靈抗辯及其排解機制構建》,載《東南法學》2014年第6期。

［4］同［2］。

［5］趙俊甫:《刑事推定論》,知識產權出版社2009年版，第23頁。

［6］龍宗智:《中國法語境中的“排除合理懷疑”》,載《中外法學》2012年第6期。

［7］同［3］。

［8］同［1］。

［9］同［5］。

*福建省廈門市同安區人民檢察院檢察員［361000］