中國傳統法文化的傳承與借鑒

張晉藩（中國政法大學終身教授、中國政法大學法律史學研究院名譽院長）

中國傳統法文化的傳承與借鑒

張晉藩（中國政法大學終身教授、中國政法大學法律史學研究院名譽院長）

黨的十九大報告中，習近平總書記強調要“堅守中華文化立場，推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展”。法文化史是中華文化史的重要組成部分，源遠流長，歷五千年而從未中斷，具有系統性、完整性和典型性，在世界法文化史中處于卓爾不群的地位。

一、關于法律起源的文獻記載

歷史界和法史界一般認為法律起源于夏朝，但夏朝已經具備國家與法律的既定形態，法律的起源應早于夏朝。《尚書·呂刑》有這樣的記載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥。”苗民是活動在長江流域的先進部落，部落的領袖是蚩尤。他最早擺脫了神權的羈絆，開始制定法律，規定了五種刑罰（劓、刵、椓、黥、大辟）。孔穎達注曰：“三苗之君，習蚩尤之惡，不用善化民，而制以重刑，惟為五虐之刑，自謂得法。①《尚書正義》卷十九。”

法最早起源于苗民是因為苗民階級分化比較早。晉朝杜預為《左氏春秋·文公十八年》作注時說苗部落中出現了饕餮之徒：“貪財為饕，貪食為餮，②《春秋左傳正義》卷二十。”使得“民皆巧詐，無有中于信義。③《尚書正義》卷十九。”為了改變這種狀態，制定了法律。意思就是，苗部落中出現了階級分化，一些人貪財貪食，造成了狡詐爭奪的混亂局面。為了控制這種混亂的局面，制定了法律。這與馬克思主義的法律起源論頗有暗合之處，即經濟的發展產生了剩余，從而出現了階級分化和階級斗爭。為了使斗爭的雙方不至于兩敗俱傷，于是就制定了法律。

古代思想家也提出了各種法律起源說，具有代表性的有二：其一，刑起于兵說。古代的刑與法是通用的。刑起于兵，就是法起源于戰爭。在原始社會末期，經常發生戰爭，如黃帝與蚩尤之戰，黃帝與炎帝之戰。為了在戰爭中約束軍隊，就制定了法律。《易經》曰：“師出以律。”《正義》解釋說：“師出以律者，律法也。……是整齊師眾者也。既齊整師眾，使師出之時，當須以其法制整齊之，故云‘師出以律’也。④《周易正義》卷二。”其二，定分止爭說。古代、近代的學者多贊同此說。管子說：“律者，所以定分止爭也。⑤《管子·七臣七主》。”荀子對此作了進一步闡釋，他認為遠古之時，物少人多，“物不能澹（dàn）則必爭，爭則必亂，亂則窮矣。先王惡其亂也，故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等。⑥《荀子·王制》。”定分就是依法確認貴賤等級的名分，規定各與之相應的權利義務，使之各安其位、各守其分，避免爭斗。

二、德法共治的由來及歷史發展階段

習近平總書記在黨的十九大報告“堅持全面依法治國”部分強調指出：“堅持依法治國和以德治國相結合。”德法共治在我國有著悠久的歷史，是中華法治文明發展史的重要組成部分。

公元前11世紀，周朝建立以后，周公鑒于商紂王“重刑辟”、失民失德亡國的教訓，開始重民。他告誡說：“人無于水監，當于民監。⑦《尚書·酒誥》。”并且在重民的基礎上制定了“明德慎罰”的治國方略。對于德，《尚書·洪范》提出有三項內容：“一曰正直，二曰剛克，三曰柔克。⑧《尚書·洪范》。”《說文》對于“德”作了以下解釋：“惪（dé）……從直，從心。”意為直在心上，如此才能“外得于人，內得于己”⑨《說文解字》。。至于剛克指的是堅毅，柔克指的是謙和。所以明德就是彰顯德的教化作用，慎罰就是謹慎用刑，反對濫殺無辜。“明德慎罰”將德與法二者聯接起來，是德法共治方略的第一階段，由此帶來了成康之治“四十年刑措而不用”的局面。

漢朝武帝時期，漢儒董仲舒希望漢武帝吸取秦朝純任法治、亂施酷刑、二世而亡的教訓，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，特別是他根據陰陽五行的學說，論證了“陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生”⑩《漢書·董仲舒傳》。，因此國家應該根據天道，實行德主刑輔的方略。漢武帝為了建立大一統的穩定王朝，接受了董仲舒的意見，由此形成了德法互補共治的第二個階段。

漢武帝以后，宣帝在回答太子關于純任儒術德教的意見時說：“漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純（任）德教，用周政乎？[11]《漢書·元帝紀》。”所謂“霸王道雜之”，指的就是外儒內法，德法互補共治，而不是純任德治。

東漢時期，著名的儒家學者王符、王充、仲長統等人擺脫了董仲舒的陰陽五行之說，立足于國家統治的實際，進一步論證了德法互補的重要性。王符在《潛夫論》中說：“圣帝明王，皆敦德化而薄威刑。德者所以修己也，威者所以治人也。[12]王符：《潛夫論·德化》。”王充在《論衡》中說：“治國之道，所養有二：一曰養德，二曰養力。……夫德不可獨任以治國，力不可直任以御敵也。[13]王充：《論衡·非韓》。”仲長統說：“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐助焉。[14]仲長統：《昌言》。”經過東漢儒家的反復論證，德主刑輔的治國方略得以穩定地實施，影響深遠。

至唐朝，鑒于德主刑輔并沒有明確二者不同的功用，因而《唐律疏議》序言中特別提出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[15]《唐律疏議》卷一。，確定了德禮政刑在政教上的本用關系。不僅如此，還將這二者比喻為“昏曉陽秋”的自然現象，以示永恒不變。

以上可見，德法互補共治是中國傳統法文化中的重要內容，也是中華法系的特點之一。早在先秦時期，韓非便提出“明主之所導制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也”[16]《韓非子·二柄》。。隨著歷史的發展，德的內涵不斷充實，遠遠超出周初的三德之說，主要包括誠信、博愛、忠孝、善良等等。所以，除了為政以德，選任有德者為官，行德治以外，更重要的是以德化民，喚起人們內在正直的、善良的天性，使之自覺地遠惡遷善、趨吉避兇，不僅遠離犯罪，而且達到一種心靈凈化的思想境界。可見，德之用在于潤人心，法之用在于安天下。

三、立法的成就與世界影響

中國古代的統治者都認為“國不可一日無法”，因此往往在立國之始就急于制定法律。在這個過程中，形成了很有價值的立法原則，如立法須適應國情特點。譬如，中國古代以農立國，因此在法律體系中，有關農業生產、土地、畜牧、水利等等內容在立法中占有重要比重，甚至《睡虎地秦墓竹簡》中還以法律規定了每畝地播種種子的數量，如播種小米，一畝種子一斗，播種豆子，一畝種子半斗。在司法上，為了不誤農時，從四月到八月期間為法定的“務期”，一般不接受農民的民事案件，稱為“務限法”，一直延續到清朝。

再如，根據時代的變化而及時進行立法調整，所謂“法與時轉則治”[17]《韓非子·心度》。。因此，中國法律的發展雖然縱向傳承，但是又代有興革。中國近代的改良派、制憲派都以“法與時轉”為依據，進行變法改制。

除此之外，根據中國統一多民族國家的實際，還專門制定適用于民族地區的法律，在這方面清朝給我們留下了重要的立法資料，如《蒙古律例》《理藩院則例》《回疆則例》等。特別需要提出的是，民族立法的原則是因族制宜、因俗制宜，從而受到了少數民族的擁護。

中國古代立法的主要成就是《唐律疏議》。唐高宗永徽二年（公元651年）制定《永徽律》，永徽四年，為了統一解釋律文，又制定了《律疏》，合稱《永徽律疏》，也就是今天所說的《唐律疏議》。這是保留到今天最完整的古代法典。《唐律疏議》共十二篇502條，在傳承歷代立法精華的同時，又奠定了唐以后立法的基礎，所謂“歷代之律……宜遵唐舊”[18]《明史·刑法志》。。

唐律以完備性著稱，無論社會、國家、家庭、個人等等，都有法律調整，其規范的細密、制度設計的完善、刑法原則的合理、律文解釋的準確都達到了歷史高峰。唐律對于德禮刑罰功能及相互關系的論述，也在法文化中具有經典的意義，后世立法、司法皆仿唐律，“于禮以為出入”。

在司法制度上，唐律還將罪刑法定原則條文化：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。[19]《唐律疏議》卷三十。”這比西方資產階級革命時期提出的“罪刑法定”主義早了一千余年。

正是由于《唐律》所達到的成就，它被世界公認為中華法系的代表。相鄰的國家，如日本、高麗、安南都派遣使者和留學生到唐朝學習法律。他們回國之后，又仿照唐律制定了本國的法律，如日本制定了《近江律令》；高麗制定了《高麗律》；安南制定了《李朝刑律》。這些國家的法律學者在《刑法志》之類的著作中，都明確表示仿唐律制定了本國法律。所以，這些國家也被納入到中華法系的系統之內。

不僅唐律具有世界影響，《大明律》同樣深刻影響了相鄰的國家，日本專門派人到中國搜求《大明律》和《律令直解》，朝鮮還奉《大明律》為母法。如果說，日本學者研究《唐律》者多，朝鮮學者則是研究《大明律》者多。由此可見，中華法文化的歷史地位及其影響的深廣。

四、傳統法文化的史鑒價值

中國傳統法文化歷史悠久，內容豐富，資料浩如煙海，稱得上是一座極其宏偉的智庫，具有豐富的歷史借鑒價值。

（一）肅清法律工具主義的影響，堅定樹立法律權威主義的觀念

早在公元前7世紀左右，管仲提出了“以法治國”的主張，無疑是開古代法治的先河。此后，歷代都以法為治國之具，唐朝魏征將法律形象地比喻為君主的“執御之鞭策”。也就是說，國家如同一匹奔馬，皇帝是騎手，他手中的鞭子就是法律。可見，中國古代的法治是君主人治下的法治，遇有開明之君，能夠發揮法律的作用；遇有昏聵之君，則很可能以壞法為能事。所以“以法治國”的法律工具主義是有局限性的。但是它的影響，不限于古代，也影響到近代，甚至當代。以法治國與依法治國雖然只有一字之別，卻有本質上的差異。如果說“以法治國”是法律工具主義，那么“依法治國”就是法律權威主義，任何人都必須在憲法和法律的范圍內作為或不作為。為了堅定地樹立依法治國的法律權威主義的觀念，就必須肅清法律工具主義的殘余影響。

（二）善法與良吏結合，發揮“奉法者強則國強”[20]《韓非子·有度》。的作用

宋人王安石說：“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治。[21]王安石：《周公》。”同時他又強調：“吏不良，則有法而莫守。[22]王安石：《度支副使廳壁題名記》。”唐朝的文學家白居易更具體地論證了法與吏的關系。他說：“雖有貞觀之法，茍無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎？[23]白居易：《白氏長慶集》。”明末清初的著名思想家王夫之，在《讀通鑒論》中從總結歷史經驗的角度提出單純任法或單純任吏都不足以為治，從而得出了“擇人（官）而授以法，使之遵焉”[24]王夫之：《讀通鑒論》。的結論。

（三）嚴格執法不僅使司法具有權威，而且會增強百姓對法律的信任感

唐太宗時，大理寺少卿戴胄處理一名偽造資蔭的犯人流刑，而沒有遵循太宗曾經下敕此類犯罪應處死刑的意見。太宗責備戴胄，戴胄對曰：“法者，國家所以布大信于天下，言者，當時喜怒之所發耳。陛下發一朝之忿而許殺之，既知不可而置之于法，此乃忍小忿而存大信也。若順忿違信，臣竊為陛下惜之。”上曰：“法有所失，公能正之，朕何憂也。[25]《舊唐書·戴胄傳》。”

宋朝著名的清官包拯不僅斷案公正，而且他在問案時，大開開封府的大門，讓群眾進入旁聽。這可以說是中國歷史上帶有公開審判性質的一個史例。

宋以后，明朝的海瑞、清朝的于成龍都是嚴于執法的清官。嚴于執法使得司法具有權威，而且還增強了百姓對法律的信任感，遇有損害也要訴諸法律。

（四）監察法的制定，有助于監察制度的建設和監察官作用的發揮

中國在漢武帝時期便頒行了全國性的地方監察法《刺史六條問事》，監察的重點對象是郡一級的高官和地方豪強勢力。《六條問事》使監察官刺史的職權得以發揮，有助于中央集權的鞏固。

唐朝頒行了《監察六法》，將監察的對象涵蓋到所有官吏，而不限于高官，使得朝廷的綱紀嚴明，官吏守法。唐睿宗說：“彰善癉惡，激濁揚清，御史之職也。[26]《唐大詔令集》卷一百。”唐以后，歷代不斷修訂監察法，至清代編成《欽定臺規》，使監察法達到了法典化的程度，詳細規定了監察制度的構建、監察官的職掌權限、監察的對象與事項、監察官對皇帝直接負責，以及監察官的選任與失職的處罰等事項。監察立法為監察官行使監察權提供法律依據，對百官都有所震懾。對于監察官執法犯法的，則予以加等處罰，也使得監察官比較忠于職守。特別是，監察御史作為皇帝的耳目之司，對于地方上的問題“大事奏裁，小事立斷”[27]《明史·職官志》。，起到了整肅吏治的作用。

以上可見，中華法文化底蘊的深厚和影響的深廣。傳承中華法文化，將會給建設中國特色的依法治國的宏圖偉業提供歷史借鑒。

（見習編輯：辛金霞）