非法證據排除規則的新發展

陳文聰（中央民族大學法學院）

褚福民（中國政法大學證據科學研究院副教授）

非法證據排除規則的新發展

陳文聰（中央民族大學法學院）

褚福民（中國政法大學證據科學研究院副教授）

一、引言

1998年，我國最高人民法院首次在司法解釋中以宣示性規則的方式確立非法證據排除規則。2010年，最高人民法院會同其他四個部門頒行了有關排除非法證據的證據規定，并在一項有關辦理死刑案件審查判斷證據的規定中確立了更多的非法證據排除條款①參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第290頁以下。。2012年，隨著新修訂的《刑事訴訟法》的頒布實施，非法證據排除規則第一次被確立在國家基本法律之中，成為我國刑事訴訟制度的重要組成部分。同年，最高人民法院有關適用《刑事訴訟法》的司法解釋頒布實施，大量有關排除非法證據的規則被確立在這部司法解釋之中②參見江必新主編：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第97頁以下。。至此，我國法律和司法解釋初步從實體和程序兩個方面確立了非法證據排除規則的框架。

但是，在書本法律與實效法律之間總是存在著一些差距。非法證據排除規則的實施狀況表明，法院無論是在啟動非法證據排除程序還是在對偵查行為合法性進行實質審查方面都還不盡如人意，而被告人及其辯護人在申請排除非法證據方面也遇到了重重障礙。這一問題固然可以歸結為我國司法體制改革嚴重滯后、審判中心主義的訴訟制度尚未完全建立起來的現狀，但是，非法證據排除規則本身在邏輯結構上存在固有的缺陷，也是一個不容忽視的問題?？梢哉f，經過六、七年的制度實踐，對非法證據排除規則作出重新調整已經勢在必行。

2017年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部通過了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對非法證據排除問題從實體和程序兩個方面進行了嚴格規范，確立了一些新的規則。以下對這些新的規則作出簡要的分析和評價。

二、非法證據排除規則的適用對象

自2010年以來，我國刑事證據法基本確立了強制性排除、裁量性排除與瑕疵證據補正相并立的排除規則體系③參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，《中國法學》，2010年第6期。。對于該排除規則體系，《規定》并沒有作出實質性的改變，而是對非法獲取的被告人供述的范圍作出了全新的解釋，并適度擴大了這種非法證據的內涵和外延。

（一）對“刑訊逼供等非法取證行為”的解釋

2012年《刑事訴訟法》只是籠統地將“刑訊逼供等非法取證行為”列為強制性排除規則的適用對象，但對于何謂“刑訊逼供”，其他“非法取證行為”究竟是指哪些行為，并沒有給出明確的解釋。同時，該法盡管將威脅、引誘、欺騙等列為非法取證行為，卻沒有納入到非法證據排除規則的適用對象。后續的一些司法解釋中試圖界定“刑訊逼供”的范圍，但是并未涉及其他非法取證行為的范圍問題④參見朗勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法理解與適用》，新華出版社2012年版，第124頁以下。。

《規定》對“刑訊逼供”的內涵和外延作出了重新解釋。按照這一解釋，“刑訊逼供”的構成要素有以下三個：一是采取毆打、違法使用戒具等暴力方法，或者變相使用肉刑的惡劣手段；二是使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦；三是犯罪嫌疑人、被告人違背意愿作出了供述。其中，采取暴力方法或者肉刑手段，被界定為“刑訊逼供”的具體表現；此類刑訊逼供行為必須達到較為嚴重的程度，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦，才構成非法證據排除規則的適用對象；至于犯罪嫌疑人、被告人違背意愿作出有罪供述，則屬于他們遭受難以忍受的痛苦的直接后果。

在對刑訊逼供作出解釋的同時，《規定》將“威脅”和“非法拘禁”行為列為非法證據排除規則的適用對象，這具有重大的制度創新意義。具體說來，《規定》中的“威脅”手段是以采取暴力、肉刑或者任意剝奪其本人或其近親屬合法權益相威脅；而 “非法拘禁”則是指那些非法限制人身自由的方法。當然，對于這兩種非法取證行為，《規定》也作出了適用上的區別對待：偵查人員采用“威脅”手段的，需要達到令被訊問人“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿”的程度；而偵查人員采取“非法拘禁”等手段的，則不需要達到上述程度，可以直接成為強制性排除規則的適用對象。

（二）重復性供述的排除規則

所謂“重復性供述”，又被稱為“重復自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受偵查人員以非法方法訊問作出有罪供述之后，在隨后由偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問過程中，再次作出了與前述供述相同的有罪供述。法律假如僅僅將偵查人員通過刑訊逼供等非法手段所獲取的供述作為排除對象，而對于被告人所作的重復性供述不作出任何限制的話，排除規則將無法發揮其有效遏制違法取證行為的效果。

《規定》確立了重復性供述排除規則的適用條件：一是偵查人員采取刑訊逼供方法獲取了有罪供述；二是犯罪嫌疑人、被告人受到上述刑訊逼供行為影響而作出相同的有罪供述。這就意味著，作為排除重復性供述的前提，偵查人員一開始采取的非法取證行為只能是刑訊逼供行為；與此同時，犯罪嫌疑人、被告人后來作出的重復性供述必須受到前面刑訊逼供的影響⑤參見戴長林：《非法證據排除規則司法適用疑難問題研究》，《人民司法》，2013年第9期。。

另外，《規定》確立了重復性供述排除的例外規則。概括來說，對重復性供述不予排除的條件是：再次訊問的主體必須是原來實施非法訊問的偵查人員以外的其他人員；必須向犯罪嫌疑人、被告人進行了訴訟權利和認罪后果的告知。

三、律師辯護權的保障

在從事程序性辯護過程中，辯護律師經常在查閱同步錄像、調查取證、申請偵查人員出庭作證方面遇到重重困難，以至于無法及時有效地獲取證據材料，難以啟動非法證據排除程序，也在一定程度上影響了申請排除非法證據的成功率⑥參見陳瑞華：《刑事辯護的理念》，北京大學出版社2017年版，第317頁以下。。為解決律師在申請排除非法證據方面的困難，《規定》從多個方面加強了辯護律師的權利保障，作出了一些頗具新意的制度安排。

（一）法律援助值班律師制度的引入

目前，法律援助值班律師制度已經在全國建立起來。但是，在申請排除非法證據方面，犯罪嫌疑人、被告人假如沒有委托辯護人的，除了那些符合指定辯護條件的以外，很難獲得法律援助律師的幫助。為確保犯罪嫌疑人、被告人及時獲得律師的有效幫助，《規定》將法律援助值班律師制度引入申請排除非法證據領域。

按照這一制度，犯罪嫌疑人、被告人申請法律援助的，偵查機關、檢察機關和法院都應指派法律援助值班律師為其提供法律幫助。在申請排除非法證據方面，法律援助值班律師可以對偵查人員可能存在刑訊逼供等非法取證行為的情況代理申訴和控告，并向檢察機關或法院提出排除非法證據的申請，提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等相關證據材料或線索。當然，這些接受指派為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的法律援助值班律師，究竟是否具備“辯護人”的身份，能否行使辯護人的訴訟權利，這些問題在《規定》中并沒有得到明確規定。

（二）閱卷權的適度擴大

在申請排除非法證據方面，辯護律師所需要查閱的證據材料經常沒有被載入偵查案卷之中，僅靠通常的閱卷無法獲取那些與偵查行為合法性有關的證據材料。為解決這一問題，《規定》適度擴大了辯護律師的閱卷范圍，除了允許辯護律師查閱偵查機關移送的訊問筆錄以外，還確保其查閱諸如“提訊登記”，“采取強制措施、偵查措施的法律文書”等證據材料?；诖耍瑐刹闄C關有義務將這些記錄偵查過程的證據材料載入案卷，并隨案移送檢察機關。

（三）申請調取證據權的確立

在申請排除非法證據過程中，由于大量相關證據材料掌握在偵查機關或看守所手里，辯護律師在調查取證權方面假如得不到強有力的法律保障，就很難獲取這些證據材料。為解決這一問題，《規定》明確要求，對于偵查機關收集但沒有載入案卷之中的證據材料，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師可以向法院、檢察機關申請調取。這些證據材料可以包括偵查機關制作的同步錄音錄像、體檢記錄、看守所醫療資料等。法院、檢察機關經過審查認為所申請調取的證據材料與偵查行為的合法性問題有關聯性的，應當予以調取。

四、審判前的排除程序

我國《刑事訴訟法》確立了審判前階段的非法證據排除規則，但并沒有確立較為具體的適用程序，這影響了審判前階段非法證據排除規則的有效實施⑦關于檢察機關在審判前階段排除非法證據的情況，可參見吳洪淇：《證據排除擬或證據把關：審查起訴階段非法證據排除的實證研究》，《法制與社會發展》，2016年第5期。。有鑒于此，《規定》專門對審判前階段的非法證據排除程序作出了明確規范。

（一）檢察機關對偵查行為合法性的審查權

為預防偵查人員違法取證行為的發生，我國《刑事訴訟法》和司法解釋已經確立了一些預防性程序規則，《規定》進行了重申和強調。同時，《規定》明確授予檢察機關在整個偵查期間審查偵查行為合法性的權力。犯罪嫌疑人、辯護人在整個偵查階段都可以向檢察機關提出排除非法證據的申請，對于犯罪嫌疑人及其辯護人提出的相關線索或材料，檢察機關應當進行調查核實。對于確實存在偵查人員違法取證情形的，檢察機關向偵查機關提出糾正意見，并要求偵查機關將有關非法證據予以排除。

另外，《規定》還建立了檢察機關在偵查終結前對訊問程序合法性進行核查的制度。所謂“核查”，是指檢察機關駐看守所檢察官在偵查終結之前，應當對偵查人員是否存在刑訊逼供等違法取證行為的問題進行專項調查核實。在核查過程中，檢察官可以對犯罪嫌疑人進行詢問，了解偵查人員是否存在違法取證情況，并對詢問過程進行同步錄音錄像。經過核查，檢察官發現偵查人員確實存在非法取證情形的，可以要求偵查機關及時排除非法證據，不得將其作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據。

（二）檢察機關在審查逮捕和審查起訴環節的調查核實

為確保檢察機關在審查逮捕和審查起訴環節有效地行使排除非法證據的權力，《規定》從三個方面確立了程序保障機制⑧關于檢察機關排除非法證據的問題，可參見楊宇冠、藍向東：《確立檢察機關排除非法證據的主體地位》，《檢察日報》，2017年6月14日。。首先，檢察機關在訊問時應將申請排除非法證據的權利告知犯罪嫌疑人，并告知其相關訴訟權利，提醒其認罪的法律后果。其次，在審查逮捕、審查起訴期間，犯罪嫌疑人及其辯護人有權提出排除非法證據的申請，檢察機關應對其申請以及相關線索、材料進行調查核實，必要時還可以自行進行調查取證活動。再次，檢察機關經過調查核實發現偵查人員確有刑訊逼供等非法取證情形的，應依法排除非法證據，不得將其作為批準逮捕、提起公訴的根據。與此同時，在排除非法證據后，檢察機關發現剩余的證據不足以證明被告人有罪，案件不符合逮捕、公訴條件的，還可以作出不批準逮捕或者不起訴的決定。

五、審判階段的排除程序

為解決審判階段排除非法證據的有關問題，《規定》明確限定了被告方申請排除非法證據的訴訟階段，確立了新的庭前會議規則，規定了公訴方承擔證明責任的主要方式，對初審法院和二審法院就排除非法證據問題的裁決方式作出了新的規范。

（一）申請排除非法證據的階段

為保障被告人及其辯護人較為充分地行使辯護權，同時避免被告方濫用訴權，《規定》確立了在開庭審理前提出排除非法證據申請的基本原則。被告方提出這類申請的，應當向法院提出相關線索或者證據材料。被告方在開庭審理前提出排除非法證據的申請，并提供了相關線索或者證據材料的，法院應當召開庭前會議。

與此同時，被告方在法庭審理過程中提出非法證據排除申請的，應受到程序上的限制?！兑幎ā芬竽切]有在開庭審理前提出申請的被告方，在庭審過程中提出申請的，應負有說明理由的義務。經過審查，法庭對證據收集的合法性沒有疑問的，應當駁回被告方的申請。法庭駁回上述申請后，被告人及其辯護人在沒有新的線索或材料的情況下，再次以相同理由提出排除非法證據申請的，法庭一律不再受理。

為有效維護被告人的訴訟權利，《規定》允許被告人及其辯護人在第二審程序中提出排除非法證據的申請。當然，被告方需要向二審法院提供相應的理由說明，被告方提供法定理由的，二審法院應當對偵查行為的合法性進行審查。

（二）庭前會議的功能

《規定》從四個方面對庭前會議進行了重新定位，以激活這一審前準備程序在解決程序爭議方面的訴訟功能。

首先，在庭前會議上，檢察機關有義務通過出示相關證據材料等方式，有針對性地對偵查人員收集證據的合法性作出說明，從而有效發揮庭前會議解決程序爭議的功能，避免庭前會議流于形式。

其次，通過庭前會議上的出示證據、協商和交流，控辯雙方可以就是否啟動正式調查程序達成訴訟合意。檢察機關可以決定撤回有關證據，不再將其作為支持公訴的根據；被告人及其辯護人發現所提出的排除非法證據申請沒有證據線索或者證據材料加以支持的，也可以撤回這一申請。

再次，庭前會議作為庭前準備程序，發揮著對排除非法證據申請進行初步審查的功能。在偵查行為合法性的審查方面，庭前會議與法庭審理存在程序功能的區分：前者負責初步審查，后者則負責正式調查，唯有在庭前會議上確認被告方的申請符合法定條件，法庭才會啟動正式調查程序。

最后，在法庭決定啟動正式調查程序后，被告人及其辯護人可以申請法院通知偵查人員以及其他證人出庭作證?！兑幎ā芬蠓ㄔ航邮鼙桓娣缴暾埖?，應及時通知偵查人員及其他證人出庭作證。

（三）先行調查原則的貫徹

2010年，最高人民法院曾會同其他四個機關頒行了一部有關排除非法證據的規范性文件，首次確立了先行調查原則。這一原則的確立，賦予非法證據排除程序相對獨立的訴訟地位，并具有相對于實體裁判程序的優先性，對于保證非法證據排除規則的有效實施具有積極作用。然而，最高人民法院在2012年頒行的有關適用《刑事訴訟法》的司法解釋中，不再將先行調查奉為必須遵循的原則，這客觀上使法院在何時啟動這一程序方面擁有較大的自由裁量權⑨有關先行調查原則的提出以及后來的演變，可參見陳瑞華：《刑事證據法的理論問題》，法律出版社2015年版，第94～99頁。。在司法實踐中，該規定不可避免地導致法庭帶著預斷和偏見啟動非法證據排除程序，即便發現偵查人員存在非法取證情形，也很難再作出排除非法證據的決定。

為解決上述問題，《規定》對先行調查原則作出了重申。同時，《規定》要求法庭在“為防止庭審過分遲延”時，可以在法庭調查結束前審查證據收集程序的合法性問題。至于何謂“為防止庭審過分遲延”，《規定》并沒有給出明確解釋。盡管如此，這一立法方式對于有效規范法院啟動非法證據排除程序，或許是一種積極有效的嘗試。

（四）公訴方承擔證明責任的方式

在非法證據排除程序正式啟動后，公訴方承擔證明偵查行為合法性的責任。但是，公訴方究竟如何承擔證明責任呢？這一問題在司法實踐中并沒有統一的答案，造成控辯雙方舉證、質證的混亂無序。為解決這一問題，《規定》確立了公訴方對偵查人員收集證據合法性的證明方式，主要有三類：一是出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或偵查措施的法律文書及檢察官在偵查終結前對訊問合法性的核查材料；二是有針對性地播放訊問錄音錄像；三是提請法庭通知偵查人員或其他證人出庭作證。

（五）初審法院的當庭裁決

過去，法庭對偵查行為合法性進行調查后，并不當庭宣布裁決結果，而是在一審程序結束后，在裁判文書中對非法證據排除問題公布裁決結果。這一方面造成非法證據排除程序流于形式，另一方面影響了被告人及其辯護人申請司法救濟的效果。為解決這一問題，《規定》確立了當庭裁決的原則。具體要求是，法庭對證據收集的合法性進行調查后，應當當庭作出是否排除有關證據的決定。當然，案件如果需要合議庭評議或者提交審判委員會討論的，承辦法官也需要在合議庭評議或者審判委員會討論決定后，在再次開庭時當庭宣布是否排除有關證據的決定。為防止法庭任意重新啟動法庭調查程序，《決定》還要求法庭在作出是否排除有關證據的決定之前，不得對有關證據加以宣讀和質證。

（六）二審法院的裁決方式

為確保二審法院對偵查行為合法性作出公正適當的裁決，《規定》確定了兩種二審裁決方式。

首先，對于一審法院拒絕審查被告人及其辯護人的申請，并將有關證據作為定案根據的，二審法院經過審查，認定這種審判行為“可能影響公正審判的”，可以作出撤銷原判、發回重審的裁定。這意味著二審法院將一審法院拒絕啟動非法證據排除程序的行為視為“違反法定訴訟程序”的行為，并確立了宣告無效的法律后果。

其次，二審法院認定一審法院應當排除非法證據而未予排除的，推翻一審法院的裁決，依法排除非法證據。當然，假如對非法證據的排除不影響案件的事實認定或法律適用的，二審法院可以作出維持原判的裁決；假如對非法證據的排除導致原判事實不清、證據不足的，二審法院可以裁定撤銷原判，發回重審。很顯然，這種裁決方式區分了“無害錯誤”和“有害錯誤”，將偵查行為合法性的爭議問題納入案件實體爭議問題之中，一并作出考量，符合兩審終審制下司法裁判的實際情況⑩有關非法證據排除程序中“有害錯誤”與“無害錯誤”的問題，可參見陳瑞華：《刑事證據法的理論問題》，法律出版社2015年版，第119～121頁。。

六、反思性評論

通過對《規定》的制度創新之處作出分析，可以發現我國非法證據排除規則已經得到顯著的發展。但是，由于受體制所限，大量富有新意的制度設計并未獲得規定；在一個既缺乏獨立性也不具有權威性的法庭審判中，偵查行為的合法性究竟能否受到實質性的司法審查，這的確令人生疑。而這直接涉及《規定》所作的制度創新能否得到順利實施的問題[11]參見陳瑞華：《新非法證據排除規則的八大亮點》，載中國法院網，2017年6月27日。。

（一）對適用對象的反思

《規定》主要將偵查人員非法獲取的被告人供述作為主要排除對象，而在其他非法證據的排除方面卻沒有建立任何富有新意的法律規則。例如，對于偵查人員非法所得的證人證言、被害人陳述，《規定》只是簡單地重申《刑事訴訟法》的原則性規定。對于偵查人員非法獲取的物證、書證，《規定》也只是再次強調一種裁量性排除規則，沒有確立具體的認定尺度。

即便在非法供述的排除問題上，《規定》也沒有真正直面司法實踐中的重大問題。例如，我國《刑事訴訟法》所禁止的非法取證手段包括“引誘”“欺騙”等方法。對于偵查人員通過“引誘”“欺騙”等方法所獲取的被告人供述，《規定》并未否定其證據能力。又如，無論是法學界還是司法界，都呼吁對偵查人員通過非法取證行為獲取的“毒樹之果”，也確立適當的排除規則。但令人遺憾地是，《規定》對這一問題沒有作出任何回應[12]參見佟巖：《我國非法證據排除中的“毒樹之果”研究》，《法制與社會》，2014年第26期。。再如，對于“刑訊逼供”行為本身的界定，《規定》只是大致重申了最高人民法院2012年司法解釋的表述，而沒有更為具體的規定。尤其是對2012年以后已經出現的“凍、烤、餓、曬”和“疲勞審訊”等酷刑方式，沒有確定具體的認定標準。

（二）對排除程序的反思

非法證據排除規則的程序保障機制也存在一些值得反思的問題。這主要體現在，律師在程序性辯護中所面臨的一些制度性障礙，并沒有得到真正解決；檢察機關在審判前階段主導的排除程序，無法使犯罪嫌疑人及其辯護人獲得充分的參與機會；審判階段的排除程序仍然存在一些固有的缺憾。

在申請排除非法證據方面，辯護律師普遍面臨調查取證方面的困難。在保障辯護律師的調查權方面，《規定》確立了一些原則性的規定，但這些規定的可操作性是成問題的。例如，在沒有建立偵查機關隨案移送同步錄音錄像制度的情況下，辯護律師如何才能查閱到偵查人員對訊問過程的錄音錄像呢？對于此類問題，《規定》沒有給出明確的答案。這就使得辯護律師的權利保障又重新回到了“無法救濟”的老路上來了。

檢察機關在審判前階段主導非法證據排除程序，這被視為我國刑事訴訟制度的一大特色。但是，檢察機關畢竟是一個負責刑事追訴的部門，它在維護刑事訴訟法的實施方面并不具有基本的中立性和超然性。更何況，檢察機關的核查、審查活動，都帶有行政審查的色彩，而不具有基本的訴訟形態，它如何能對偵查行為的合法性進行實質性審查，并將非法證據排除于法庭之外呢？更值得反思地是，檢察機關即便將偵查人員非法取得的有罪供述予以排除，也難以徹底作出無效之宣告，檢察機關隨時可以對偵查人員的非法取證行為加以“補正”，這從一個方面也顯示出檢察機關主導排除程序的局限性。

在審判階段非法證據排除程序的完善方面，辯護律師調查取證能力的弱化，決定了被告方難以提出富有說服力的證據材料，這必然導致控辯雙方難以保持舉證、質證方面的力量均衡?？上攵诜ㄍド系教幊涑庵胤街鲗〉玫淖C據材料的情況下，辯護律師幾乎無法說服法庭接受其“偵查人員存在違法取證行為”的觀點。這種無法保持勢均力敵的“非法證據排除程序”，充其量只是一種形式化的庭審過程，而無法對偵查行為合法性進行實質審查。

然而，在解決非法證據排除程序的形式化方面，《規定》所作的立法嘗試還是遠遠不夠的，根本不足以改變多年來的司法慣例。例如，對排除非法證據的申請限定在開庭審理前提出，很可能會對被告方的申請權產生不合理的限制。又如，在先行調查原則的貫徹上，《規定》對何謂“防止庭審過分遲延”不作任何明確的解釋，這顯然賦予法院太大的自由裁量權。要知道，一項模糊性的例外規則，一旦賦予法院任何解釋的權力，就可能導致原則的消失，例外情形變成通行的原則，這在我國司法制度中是不乏教訓的。

張文靜）