網絡游戲直播中的著作權問題

李 揚

網絡游戲直播中的著作權問題

李 揚

網絡游戲畫面構成美術作品或者類電作品（視聽作品），著作權歸網絡游戲作品創作者。未經網絡游戲作品著作權人同意，通過網絡進行網絡游戲直播，構成向公眾播放作品行為，落入應當由網絡游戲作品著作權人“享有的其他權利”（“播放權”）排他范圍內，不屬于著作權法規定的著作權限制情形。

游戲畫面 游戲直播 播放 著作權限制

引 言

游戲直播是“以視頻內容為載體，以電子競技比賽或網絡游戲為素材，主播實時展示、解說自己或者他人的游戲過程或游戲節目的服務。”a參見艾瑞咨詢集團：《2015 年中國游戲直播市場研究報告（行業篇）》，第10頁。游戲直播平臺是提供游戲直播服務的網站、客戶端軟件或者手機APP。b參見艾瑞咨詢集團：《2015 年中國游戲直播市場研究報告（行業篇）》，第3頁。游戲主播是指提供游戲直播素材，并實時對其進行展示或者解說，同時與觀眾進行互動的主體。互動的內容，包括與觀眾進行語言和文字上的實時溝通及反饋，觀眾可以免費獲得或者購買付費道具贈予主播，或者訂閱房間或頻道等。c同注釋b。游戲直播市場，是指在線游戲直播平臺及游戲內視頻直播所形成的市場，包括虛擬物品購買、廣告收入、游戲聯運、會員訂閱等。d同注釋b。

隨著游戲直播產業鏈的飛速發展，網絡游戲直播涉及的著作權問題已經逐漸涌現。其中，爭議的焦點問題主要集中在：網絡游戲畫面的作品性及其著作權歸屬；在游戲直播平臺上，游戲主播對網絡游戲過程進行直播，是否受網絡游戲作品著作權人著作排他權的控制；在直播平臺上，網絡游戲主播直播游戲過程，是否落入著作權法規定的限制情形中。本文擬對這三個方面的問題進行探討。

一、網絡游戲畫面的作品性及其著作權歸屬

完整的網絡游戲作品由計算機程序作品和網絡游戲內容作品構成，而且兩者是形式與內容的關系，即計算機程序是創作和承載網絡游戲內容的工具。作為創作和承載網絡游戲內容工具的計算機程序，構成作品且應受著作權保護理論與實務界基本沒有分歧，實務中也尚未見到相關案例，本文對此不予討論。網絡游戲內容作品，又主要涉及文字、音樂、美術三個方面。其中，文字、音樂、美術如果構成作品，而且可以單獨使用，則文字、音樂、美術作品作者單獨享有著作權，網絡游戲作品創作者在創作游戲作品時，應當經過這些作品著作權人的同意，并且向其支付報酬。對此，本文亦不加討論。本部分探討的是作為網絡游戲作品內容的游戲畫面。所謂網絡游戲畫面，是指游戲過程中由諸多游戲人物角色形象、游戲場景、游戲NPC角色（Non-Player Character的縮寫，指游戲內一切非由玩家控制的角色，以下簡稱NPC）、游戲內怪物美術形象、游戲內界面設計、音樂等內容有機構成的畫面。網絡游戲畫面不同于網絡游戲直播畫面，這一點基本被理論和實務界所忽略。網絡游戲畫面是游戲作品著作權人創作游戲作品時預設的構成網絡游戲作品內容的畫面，理論上具有無限多的可能性。網絡游戲直播畫面是網絡游戲主播對自己或者其他玩家游戲過程進行直播時形成的畫面。網絡游戲直播畫面由兩部分組成：一部分是游戲畫面；另一部分是游戲主播的解說、與觀眾互動時的彈幕文字、表情、頭像等元素。

區分網絡游戲畫面與網絡游戲直播畫面的意義在于，如果網絡游戲畫面的著作權歸屬網絡游戲開發者，而且網絡游戲直播畫面具有獨創性，雖然其創作需要經過網絡游戲作品著作權人許可，但本身可以構成作品，游戲主播可以成為作者，享有著作權，也可以排除第三方未經同意的利用行為。如果網絡游戲直播畫面沒有獨創性，則網絡游戲直播行為只是單純傳播網絡游戲作品的行為，不但需要經過游戲作品著作權人許可，而且必須向其支付報酬。而如果網絡游戲畫面著作權歸屬于游戲主播，游戲開發者只是為游戲主播提供創作工具和素材，則第三人錄制或者向公眾傳播網絡游戲畫面和網絡游戲直播畫面，無需游戲開發者同意，只需游戲主播同意即可。

（一）網絡游戲畫面的作品性

網絡游戲畫面可分為兩種類型：一類是網絡游戲中的單個畫面；另一類是網絡游戲中多個連續畫面構成的動態視頻。本文認為，無論是哪種類型的網絡游戲畫面，都可以構成著作法意義上的作品。

1.網絡游戲中的單個畫面構成美術作品

首先，從法律構成上看，游戲中的單個畫面具備美術作品的屬性。我國《著作權法實施條例》第2條規定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”由此可見，構成著作權法意義上的作品，需要三個要件。一是屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果；二是具備獨創性。獨創性要求創作行為具備兩個特征：第一個特征是作品系獨立創作完成，而非直接或者間接復制他人現有作品；第二個特征是作品并非司空見慣的表達，或者公有領域中的表達，作品具有一定程度的創作性。e參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第28–35頁。由于著作權法的趣旨在于追求文化的多樣性，與專利法追求技術先進性、商標法追求標識的識別力不同，因此創作性的程度不宜過嚴把握。f參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第10–11頁。一般說來，只要不是文學、藝術和科學領域內司空見慣的表達或者公有領域中現成的表達，又系獨立完成，就應當認為該表達具備獨創性。三是能夠以某種形式進行復制，包括數字化和數字化形式，便于傳播。同時，我國《著作權法實施條例》第4條第（八）項規定，“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”美術作品除了應當滿足作品一般構成要件之外，還必須是以線條、色彩或者其他方式構成的具有審美意義的平面或者立體造型藝術作品。盡管如此，美術作品獨創性的判斷依舊應當遵循著作權法關于獨創性判斷的一般標準，不能過高過嚴把握。只要某個平面或者立體造型具備最低限度的創作性，不屬于公有領域，且不司空見慣，即應當認定其具備獨創性。

網絡游戲中單個畫面所包含的人物角色形象、裝備圖案、游戲NPC角色、游戲場景、游戲地圖、游戲內界面設計、俯視圖等，都是游戲開發者智力活動的成果，在素材選擇、構圖、布局、線條輪廓、顏色、美術造型、動畫效果等設計上所付出的勞動并非重復他人現有的表達，屬于獨立完成，也非司空見慣的表達，或者公有領域中的表達，符合著作權法關于作品獨創性的要求，而且能夠以各種形式進行復制，沒有理由否認其屬于著作權法意義上的作品。

其次，從司法實務看來，我國已經出現將游戲中單個畫面認定為美術作品的判決。在上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，g（2015）浦民三（知）初字第529號。上海浦東新區法院認定，網絡游戲中的地圖俯視圖、場景圖在素材選擇、構圖、布局、線條輪廓、顏色等方面具有獨創性，角色技能圖標、武器、裝備、怪物及NPC的設計亦屬于以線條、色彩等構成的具有獨創性的美術作品。 又如在2014年爐石傳說案中，上海第一中級人民法院認定，原告請求保護的14個游戲界面屬于美術作品。h法院認為：“14個界面并非僅由布局構成，而是由色彩、線條、圖案構成的平面造型藝術。如前所述，美術作品的獨創性判斷僅要求最低限度的審美意義，而且并沒有證據表明原告作品來源于公有領域的慣常表達，故而本院確認該14個游戲界面屬于著作權法所稱的作品，應受法律保護。”參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號。

2.網絡游戲中多個連續畫面構成的動態視頻構成以類似攝制電影的方法創作的作品

我國《著作權法實施條例》第4條第（十一）項規定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”由該條文可看出，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品是以連續動態畫面表達思想或者感情的作品，除了應當具備作品一般構成要件之外，還應當具備以下三個特別要件：一是表現形式上，應當是由“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”，也就是活動的畫面組成；二是制作方式上，應當是“攝制在一定介質上”的作品；三是傳播方式上，應當是“能夠借助適當裝置放映或以其他方式傳播”的作品。i參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第79、113頁。網絡游戲中多個連續畫面構成的動態視頻屬于思想或者情感的表達，由游戲開發者獨立制作完成，并不屬于公有領域中的表達，也不同于司空見慣的表達，符合一般作品構成要件。同時屬于由多個連續有伴音的畫面構成的動態視頻，符合類電作品的特別構成要件。

首先，從創作過程看，網絡游戲的創作過程相當于電影的制作過程。網絡游戲創作主要包括三大階段：一是游戲策劃人員進行游戲整體設計，包括設計故事情節、制定游戲規則、設計游戲交互環節、計算游戲公式、以及整個游戲世界的一切細節等；二是游戲美術對游戲原畫、場景、角色、特效等游戲素材進行設計；三是在確定需要實現的功能后將設計好的游戲交給程序員進行具體的代碼編寫，使游戲作品程序化。j感謝網易公司游戲法務總監周潔女士提供的這方面資料。其中，游戲策劃、素材設計等創作人員的功能與電影創作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等類似，游戲的編程過程則相當于電影的拍攝。k參見劉超：《網絡游戲及其直播的法律適用——以“耀宇訴斗魚案”為例》，載《福建警察學院學報》2016年第3期，第95頁。

其次，從表現形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產生的游戲畫面由圖片、文字、音樂等多種內容集合而成，并隨著玩家的不斷操作而出現畫面的連續變動。以《夢幻西游2》為例，該游戲連續變動的動態畫面由兩種方式產生：一種方式是，玩家登入《夢幻西游2》游戲后，即使在沒有任何玩家操作的情況下，游戲進展到一定階段就會出現和展示連續的動態畫面；另外一種方式是，玩家進入《夢幻西游2》游戲后，按照游戲內的指引進行操作，產生一系列有伴音的連續畫面，形成動態連續的視頻。不管哪種畫面，都由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，與電影作品和類電作品的表現形式完全相同。

需要說明的是，從制作方式上看，雖然網絡游戲作品的創作方法不是“攝制”，而是“制作”，但這并不能否認網絡游戲連續動態視頻的類電作品性質。《伯爾尼公約》第2條第（1）項將類電作品界定為以類似攝制電影的方法表現的作品（assimilated works expressed by a process analogous to cinematography），強調的是其表現形式應當與電影作品一樣，通過連續的動態畫面表現，而非將其創作方法限制為“類似攝制電影的方法”。l參見王遷、袁鋒：《論網絡游戲整體畫面的作品》，載《中國版權》2016年第4期，第21頁。我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對類電影作品的保護應與該公約的精神保持一致。據此，網絡游戲中多個連續畫面構成的動態視頻是否構成類電影作品，取決于其表達形式是否與電影作品相似。顯而易見的是，網絡游戲中多個連續畫面構成的動態視頻由一系列有伴音的畫面組成，與電影作品表達形式本質相同，應當作為類電影作品保護。

事實上，我國《著作權法修訂草案》（送審稿）已經意識到現行著作權法將電影作品和類電作品的制作方法限定為“攝制在一定介質”所導致的缺陷，進而將電影作品和類電作品修改為“視聽作品”。送審稿第5條第1款第（十二）項規定：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品。”根據這個定義，在一般作品構成要件之外，視聽作品只需要具備如下兩個要件即可滿足受著作權法保護的條件：一是由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成；二是能夠借助技術設備被感知。現行著作權法要求電影和類電作品必須“攝制在一定介質上”的要件被刪除了。刪除該要件并且將電影作品和類電作品修改為“視聽作品”，不但使得“視聽作品”涵蓋了以攝制方法制作的電影作品和類電作品，而且還涵蓋了通過計算機編程制作等攝制方法以外的方法制作的連續畫面構成、能夠借助計算機等設備被感知的作品。按照送審稿對視聽作品的界定，網絡游戲中多個連續動態畫面構成的視頻，完全屬于借助計算機編程方法創作的視聽作品。

在上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，上海浦東新區法院已經判決認定網絡游戲連續畫面構成以類似攝制電影的方法創作的作品。判決認定，網絡游戲畫面具有獨創性且能以有形形式復制，理應受到著作權法的保護，其在創作過程、表現形式等方面與電影作品相似，結合著作權法、《伯尼爾公約》有關規定，可將涉案游戲的整體畫面作為“類電影作品”進行保護。m（2015）浦民三（知）初字第529號。

綜上所述，至少到目前為止，還沒有足夠理由認為，否定網絡游戲畫面的作品性，不管這種畫面是構成美術作品還是類電作品（視聽作品）。

（二）網絡游戲畫面的著作權歸屬

一種觀點認為，網絡游戲開發者只是為網絡游戲主播和其他游戲玩家提供了創作游戲畫面的工具和素材，網絡游戲畫面完全是網絡游戲主播借助這些工具和素材獨立創作出來的作品，雖然網絡游戲開發者享有計算機程序作品的著作權，但網絡游戲畫面的著作權應當由游戲主播或者其他游戲玩家享有，只要網絡游戲主播或者其他游戲玩家不復制游戲開發者的計算機程序，就無需征得游戲開發者同意，也不侵害游戲開發者的著作權。n2016年12月17日湖南知識產權法學研究會年會結束后的交流中，長沙市中級人民法院知識產權庭余暉庭長明確表達了此種觀點。本文難以認同此種觀點。

1.雖然不排除實踐中會出現網絡游戲開發者耗費巨大代價編制計算機程序為游戲主播提供創作游戲畫面工具和素材的可能性，o比如，《我的世界》、《上古卷軸》等新型網絡游戲，允許玩家根據個人興趣、特長在原游戲基礎上修改制作出游戲MOD。參見孟祥娟、徐坤宇：《游戲MOD著作權保護與授權探析》，載《知識產權》2016年第10期。但至少從目前網絡游戲市場看，這種情況似乎還沒有出現。作為經濟理性人，網絡游戲開發者之所以耗費巨資冒著巨大風險開發網絡游戲，目的應該不是為游戲主播提供游戲工具和創作素材，而是為了設計出精彩的故事情節、游戲交互環節以及整個游戲世界的一切細節，并且通過游戲美工對游戲原畫、場景、角色、特效等游戲素材進行富有吸引力的設計，以吸引游戲玩家和觀眾，賺取豐厚利潤。為此，游戲開發者在設計游戲時，除了創作出賞心悅目的各種游戲形象、游戲道具等元素之外，還必須預設出各種引人入勝的游戲過程和游戲結果，以增加游戲難度和挑戰性，并將這些元素和預設通過計算機語言固化下來。這說明，游戲主播或者其他游戲玩家操作出的游戲畫面本身不可能不成為網絡游戲開發者創作的重點，不可能不成為網絡游戲本身最重要的內容。

2.雖然電影播放是單向性的，而網絡游戲動態畫面的呈現是雙向互動性的，不同玩家操控網絡游戲或同一玩家以不同玩法操控游戲，均會得到不同的“有伴音或無伴音的畫面”，p參見上海市浦東新區法院2015年浦民三（知）初字第529號民事判決書。但這并不能否定網絡游戲畫面是網絡游戲開發者而不是游戲主播或者其他游戲玩家創作的事實。首先，與傳統的類電影作品相比，網絡游戲雖有一定的互動性，不同技巧的玩家玩同一款游戲可能會呈現出略有差別的觀感，但其主線任務和整體發展是固定的，其主體部分是相同的，不同技巧的游戲主播或者玩家所呈現出的類電影作品的表現形式無實質性差別。q參見王遷、袁鋒：《論網絡游戲整體畫面的作品》，載《中國版權》2016年第4期，第24頁。其次，網絡游戲開發者已經預設了網絡游戲內的文字劇情、人物活動、音樂音效、背景設計等元素，不同游戲主播只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進程完成相同的任務，最后呈現出來的都會是完全相同的一系列畫面。這說明，游戲開發者并沒有為游戲主播創作留下空間，網絡游戲主播按照游戲開發者設定的規則和指示操作，并不具備作品創作行為的任何特征。不同玩家之所以操作出不同的畫面，差別僅僅在于技巧高低，而非在操作游戲過程中超出游戲開發者預設的范圍，各自創作出了新的游戲畫面。

3.無論如何，除開游戲主播具有創作性的解說、彈幕文字或者其他評論性元素，就其播放給公眾的游戲畫面本身而言，與電視臺或者其他播放者現場播放給觀眾的體育賽事畫面完全不同。體育賽事節目畫面，是電視臺或者現場播放者多方位架設不同鏡頭的錄音錄像設備，對體育賽事進行錄音錄像，然后進行選擇、編輯、加工，特別是采用電影手法對現場人物及其動作、表情等進行特寫、慢放、回放，從而制造出強烈審美效果的結果。而在游戲直播中，游戲主播只是極為簡單地將游戲畫面忠實地操作出來并呈現給觀眾，游戲主播并沒有創作出任何游戲畫面，僅僅是將游戲開發者預設的游戲畫面操作出來并呈現給觀眾。操作游戲并將操作出來的畫面呈現給觀眾的行為屬于傳播作品行為，傳播者不可能因此而成為被傳播作品的作者和著作權人。

4.如果認為是游戲主播或者其他游戲玩家創作出了游戲畫面，將導致游戲技巧相同的成百上千個主播或者玩家對操作出的完全相同的游戲畫面都擁有著作權的奇特現象，一個完全相同的游戲畫面或者整體游戲畫面上附著成百上千個著作權人，將給著作權的利用造成巨大不經濟。有觀點認為，這屬于作品創作過程中的偶然重合現象，非常正常。本文認為，這非但不是作品創作過程中偶然重合的現象，而且恰恰反映出這樣一個事實，即：游戲開發者并未給游戲主播或者其他玩家預留個性化創作的空間，游戲主播或者其他玩家僅僅是按照游戲開發者的預設，通過自己的技巧，將游戲畫面呈現出來并傳播給觀眾，游戲主播或者其他游戲玩家僅僅是網絡游戲作品的傳播者，而非創作者。

總之，網絡游戲畫面是游戲開發者在開發游戲時就預設好的，不同主播或者玩家在游戲過程中對道具、技能等元素的選擇，體現的僅僅是游戲技巧的高低，游戲主播或者其他玩家操作出的網絡游戲畫面，只不過是如實再現游戲開發者預設的游戲畫面，是網絡游戲開發者而不是游戲主播或者其他玩家創作出了網絡游戲畫面，網絡游戲畫面的著作權應當歸屬網絡游戲開發者，而不是游戲主播或者其他游戲玩家。

二、網絡游戲直播是否落入游戲作品著作權人排他權的范圍之內

網絡游戲主播未經網絡游戲著作權人許可，以游戲內容為載體，以直播平臺為管道，對游戲畫面進行直播并且添加解說、通過彈幕文字和觀眾進行互動的行為，是否落入游戲作品著作權人排他權的范圍之內？如果落入，落入游戲作品著作權人哪種權利的排他范圍內？

對此，本文的觀點是，游戲主播未經游戲作品著作權人許可，以游戲內容為載體，以直播平臺為管道，面向公眾直播游戲畫面并且添加解說、通過彈幕文字和觀眾進行互動的行為，落入了游戲作品著作權人“播放權”的排他范圍之內。由于我國現行著作權法尚未規定“播放權”，在解釋論層面上，可將“播放權”解釋為《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的兜底性權利，即“應當由著作權人享有的其他權利”。理由如下：

1.盡管網絡游戲主播對網絡游戲直播畫面中的解說、彈幕文字等新增加的元素可能享有著作權，但這與其面向公眾直播網絡游戲畫面行為是否落入網絡游戲作品著作權人對網絡游戲畫面享有的著作排他權范圍無關。

游戲主播直播的如果是不包含游戲主播解說等其他任何元素的游戲畫面，即通過其游戲行為呈現給觀眾的游戲畫面，因游戲主播未給游戲畫面添加任何元素，完全是“裸播”，其行為僅僅是將游戲開發者享有著作權的游戲作品畫面播放給觀眾，因而完全落入游戲作品著作權人排他權控制范圍內。但這種“裸播”行為實踐中很少見。

實踐中較為常見的是，游戲主播面向游戲觀眾播放的網絡游戲直播畫面，不但包含了游戲畫面，而且常常包括了主播的解說、與觀眾互動的彈幕文字、表情以及其他方式的評論等元素。在此情況下，雖不排除游戲主播解說、與觀眾互動的彈幕文字、表情以及其他方式的評論等元素本身具有創作性的可能，但因主播播放游戲畫面本身的行為未經游戲作品著作權人許可，其行為仍然落入游戲作品著作權人排他權范圍內。與“裸播”不同的是，此種情況下的主播對其具有創作性的解說、彈幕文字等擁有排他權，他人未經其許可，也不存在法定限制事由，不得隨意使用。但盡管如此，主播對其創作性解說、彈幕文字等擁有的著作排他權仍不能及于游戲畫面本身。其他第三方游戲主播播放網絡游戲畫面，雖在游戲作品著作權人排他權控制范圍內，但只要不復制現有主播的創作性解說、彈幕文字等元素，就與現有主播無關，既不需要征得其同意，也無需向其支付報酬。

著作權是一種排他權，即使某些個案中能夠認定游戲主播對游戲直播畫面中的解說、與觀眾互動時的彈幕文字等元素具有創作性，享有著作權，其未經游戲畫面著作權人許可，通過信息網絡實時在線播放他人享有著作權的游戲畫面的行為，均落入游戲作品著作權人排他權控制的行為范圍之內。

2.著作權是一種排他權，未經著作權人許可，也無著作權法規定的限制事由，利用他人作品的行為，不管是否具有營利目的，不管行為人的行為是否提高了被侵權作品的人氣指數，均構成侵害著作權的行為。從《著作權法》第48條第（一）項的規定看，只要是未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品等行為，除非著作權法另有規定，均屬于侵害著作權的行為。

網絡游戲主播在線直播游戲畫面的行為，《著作權法》第10條第1款明確列舉的復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等各種分權利當中，沒有一種能夠控制，有觀點可能會據此認為游戲主播在線直播游戲畫面的行為，并不在網絡游戲作品著作權人著作權的控制范圍內，這種觀點是值得商榷的。

游戲主播在線直播游戲畫面的行為，不屬于復制、發行、出租、展覽、放映、攝制、改編、匯編、翻譯行為應該不存在爭議。可能存在爭議的是，游戲主播的行為是否屬于表演、廣播或者交互式信息網絡傳播行為。一種可能被部分法官和學者接納的觀點認為，游戲主播“玩游戲”的行為，屬于表演游戲作品的行為。r參見夏佳明：《網絡游戲直播中知識產權保護研究》，載《電子知識產權》2016年第2期，第22頁。這種觀點難以成立。著作權法意義上的表演，是指通過表情、動作、聲音等動態再現作品的行為，包括現場表演和機械表演。s參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第205頁。游戲主播在面向觀眾直播游戲畫面時，雖然有時也對游戲畫面和操作技巧進行了解說，并且通過彈幕文字方式與觀眾進行了互動，但其解說以及與觀眾互動的文字并不是直接再現游戲作品的行為，而是在再現游戲作品過程中對游戲作品作出的某些評論，將游戲主播面向觀眾直播游戲過程畫面的行為視為表演游戲作品行為，顯然不妥。

按照《著作權法》第10條第1款第（十一）項的規定，廣播是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。據此，我國著作權法將廣播行為限定為三種：分別是無線廣播、有線轉播、公開傳播廣播。游戲主播在線播放游戲畫面的行為，是通過有線方式直接進行的公開傳播，明顯不屬于無線廣播、有線轉播和公開傳播廣播的行為。

按照《著作權法》第10條第1款第（六）項規定，信息網絡傳播，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。由此可見，按照我國著作權法規定，只有通過信息網絡進行交互式傳播的行為，才屬于信息網絡傳播行為，非交互式的定點在線播放行為不屬于《著作權法》第10條第1款第（六）項規定的信息網絡傳播行為。t參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第219–220頁。游戲主播在線直播游戲畫面的行為，雖然是通過信息網絡向公眾直播游戲畫面的行為，但傳播的方式是在線直播，觀眾只能在游戲主播選定的時間播放時，才能上線觀看，不能在個人選定的時間和地點獲取直播視頻，因此不屬于《著作權法》第10條第1款第（六）項規定的信息網絡傳播權控制范圍內的行為。

雖然游戲主播在線直播游戲過程畫面的行為，沒有落入《著作權法》第10條第1款第（五）至第（十六）項規定的分權利排他行為范圍之內，但并不能由此得出游戲主播的行為未落入游戲作品著作權人其他著作排他權范圍之內的結論。

考慮到科技經濟發展帶來的作品新利用方式造成作品創作者創作激勵不足的現象，以及立法者理性認識能力的不足，《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定，除了第（五）至第（十六）項規定的各項分權利之外，“其他權利”也應當由著作權人享有。盡管著作權法的這一規定不符合“知識產權法定原則”，可能給作品利用者造成不可預測的侵害，改變產業格局，u參見李揚著：《知識產權法基本原理II——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第186–187頁。但在這一兜底性權利條款被立法者廢止之前，依舊是有效的法律條款。同時考慮到現行《著作權法》第10條第1款在廣播權、信息網絡傳播權等分權利規定方面存在的缺陷，利用這一“兜底性權利”暫時規制嚴重損害著作權人利益的新類型傳播作品行為，不失為一個有效解決問題的方法。唯司法者在適用該條款時，必須謹慎謙卑行事，應當在對作品創作者、傳播者、公眾的利益進行綜合考量后，再決定是否將某種新出現的利用作品行為納入到“應當由著作權人享有的其他權利”當中。

游戲開發成本和風險非常巨大，加上游戲在線直播已經或者正在成為很多游戲開發公司的實際市場或者潛在市場，游戲主播在線直播游戲畫面的作法，雖然促進了游戲傳播，便利了公眾欣賞，但極有可能沖擊乃至減少游戲開發者的游戲直播市場利益，挫傷游戲開發者開發游戲的激勵，至少到目前為止，還找不出足夠的理由或辦法讓在線播放游戲畫面行為受游戲作品著作權人的控制。

從我國著作權法立法動態看，《著作權法》（修改草案送審稿）已經完整吸取《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第8條“向公眾傳播權”控制以各種技術手段向公眾傳播作品行為的規定。送審稿第13條刪除了現行著作權法關于廣播權和放映權的規定，代之以“播放權”的規定，并將“播放權”界定為“即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，這樣一來，不管是定點在線播放他人作品行為還是實時網絡播放他人作品的行為，由于都以公眾同時接收同一內容為目的，因而都將落入“播放權”的控制范圍之內，從而解決了網絡定點播放和網絡實時播放等非交互式傳播作品的行為定性問題。這一立法動態充分說明，我國著作權法立法者認為，網絡直播和網絡定時播放等隨著互聯網技術進步而新出現的作品傳播方式，已經危害到了著作權人的利益，影響到了對作品創作者的激勵，因而表現出強烈規制此類行為、保護作品創作者利益的傾向。在我國著作權法送審稿尚未經立法機關審議通過，因而“播放權”尚未正式成為著作權人一項法定權利的情況下，可暫時將通過信息網絡定點播放和實時播放他人作品的行為，交由《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的兜底性權利控制。

此外，司法實務中，已經出現了利用“著作權人應當享有的其他權利”這一兜底性規定保護著作權人權利的案例。比如，在安樂影片有限公司訴北京時越網絡技術有限公司等侵犯著作權糾紛案中，被告未經原告許可，通過信息網絡向公眾提供原告享有信息網絡傳播權的涉案影片《霍元甲》的定時播放，法院認定被告侵害了原告《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”。v參見北京市第二中級人民法院2008年民初字第10396號民事判決書。

需要說明的是，為什么可以將游戲主播直播游戲畫面的行為歸結為“播放行為”？播放行為的本質特征是讓公眾在同一時間接收同一內容，不管接收的方法是直接接收還是間接接收，是通過無線方式還是有線方式。w參見《日本著作權法》第2條第1款第8項、第9項之二。李揚譯，知識產權出版社2011年版。游戲主播通過信息網絡在直播平臺開設的直播間直播游戲畫面的行為由三部分組成：一是“玩游戲”的行為；二是通過信息網絡向公眾傳播游戲畫面；三是進行解說，包括與觀眾進行文字或者表情互動；這三種行為綜合起來看，都是以讓觀眾同時收看游戲畫面為目的，完全符合播放行為的本質特征。其中可能讓人費解的是，游戲主播“玩游戲”的行為怎么會是播放行為？其實這也不難理解。游戲作品作為類電作品與一般電影作品和類電作品相比存在兩個不同：一是游戲主線雖然較為固定，但呈現給觀眾的游戲具體細節和畫面包含了很多種可能性，可能隨著不同主體的播放行為發生改變，不像一般電影作品和類電作品那樣，劇情和畫面預先設定，呈現給觀眾的劇情和畫面不會由于播放行為而發生改變；二是豐富的游戲作品內容通過計算機程序固定，雖然也可以借助機器設備自動播放方式呈現給觀眾，但一般的情形是，除了借助機器設備之外，還必須依賴游戲主播“玩游戲”的行為才能呈現給觀眾。游戲主播在直播間里“玩游戲”并配以解說向觀眾直播游戲畫面的行為，屬于一種與通過計算機程序創作的游戲作品特點相適應的特別播放方式。

綜上所述，本文認為，網絡游戲主播未經游戲作品著作權人許可，以公眾同時接收同一內容為目的，通過網絡直播平臺在線直播網絡游戲畫面的行為，屬于“通過有線方式公開播放作品”的行為，落入了游戲作品著作權人按照我國現行《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”排他行為范圍之內。

既然游戲主播在線播放游戲畫面的行為落入游戲作品著作權人享有的“其他權利”排他范圍內，主動召集、簽約游戲主播并且與游戲主播通過合同進行利潤分成的直播平臺服務提供者提供直播平臺服務的行為，也落入了游戲作品著作權人著作排他權控制范圍內，理應受到著作權法的規制。

三、網絡游戲直播行為是否構成著作權法規定的限制情形

網絡游戲直播行為是否構成我國《著作權法》第22條規定的著作權限制情形，是網絡游戲直播所涉著作權問題中爭議最大的問題。

主張網絡游戲直播行為構成我國《著作權法》規定限制情形的觀點，非常有代表性的有三種：第一種觀點認為，游戲主播直播給公眾的是游戲主播玩游戲的過程畫面，而不是游戲畫面本身，觀眾欣賞的也是游戲主播玩游戲的技巧、解說甚至顏值，而不是游戲畫面本身，游戲觀眾人數的多少完全取決于游戲主播的人氣，所以游戲直播構成合理使用行為；x在2016年11月12號中山大學主辦的“網絡游戲著作權問題研討會”上，部分學者持這種觀點。第二種觀點認為，游戲直播不同于游戲本身，具有一定程度的轉換性，因此游戲直播構成合理使用；y王遷教授認為，判定游戲直播中合理使用問題時可借鑒美國的“轉換性使用”因素，主張所謂“轉換性使用”指對原作品的使用并非為了單純再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新價值。網絡游戲須依賴游戲用戶個性化與互動性參與，游戲畫面除了游戲開始、結束部分和其中某些過渡場景和特效固定不變外，其余部分基本與用戶個性化選擇和操作有所區別。其他游戲用戶觀看游戲主要是為了學習游戲技巧與經驗，而不是為了單純再現畫面本身的美感或所表達的感情，因此游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉換性。參見王遷：《網絡游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產權》2016年第2期。崔國斌教授主張，認定合理使用時，大致可參考美國法上的“四要素”測試法。就網絡游戲作品的使用性質而言，崔教授認為，游戲用戶傳播的游戲畫面相對游戲作品本身具有一定的轉換性使用，游戲設計者原本就希望并授權用戶利用游戲引擎和游戲素材“創作”演繹作品，游戲用戶最終所呈現的游戲畫面與游戲開發者預先儲存于游戲中的素材差別很大，再加上大多數普通傳播游戲用戶使用作品沒有商業目的，認為“作品的目的與使用性質”這一因素的權衡對于認定合理使用有利。參見崔國斌：《認真對待游戲著作權》，載《知識產權》2016年第2期。第三種觀點認為，從功利主義政策角度考量，著作權保護只需保證著作權人擁有足夠的利益動力去制作游戲即可，著作權人擁有游戲本身的市場已是有效的利益激勵，游戲本身衍生出來的游戲直播市場利益，不應當歸屬于游戲著作權人，這樣更加有利于促進游戲直播市場的發展。z參見謝琳：《網絡游戲直播的版權侵權問題研究》。該文同樣發表在《知識產權》2017年第1期上。本文經過謝琳老師同意，引述其觀點。本文并不贊成這三種觀點。

關于第一種觀點。第一，認為游戲直播給觀眾的僅僅是包含游戲主播解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素的游戲過程畫面，而不包括游戲畫面本身，是值得商榷的。游戲過程畫面雖然包含了游戲主播解說、游戲主播與觀眾互動的彈幕文字等元素，但主體部分還是游戲畫面本身。沒有游戲畫面本身，游戲主播的技巧、解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素就好比無源之水，無本之木。

第二，游戲主播直播出來的游戲畫面，與體育賽事直播畫面不同。體育賽事直播畫面展現給收看觀眾的，是采用各種電影手法編輯加工過的體育賽事節目，盡管體育賽事節目以體育賽事為基礎，但已經與體育賽事本身存在很大區別，被賦予了很多個性化元素。更重要的是，雖然體育賽事節目的制作和播放需要經過體育賽事組織者的同意，并向其支付報酬，但作為體育賽事節目基礎的體育賽事本身并非作品，體育賽事舉辦者針對體育賽事直播者收取的費用并非著作權使用費。與體育賽事直播節目不同的是，游戲直播畫面以游戲開發者享有著作權的游戲作品為基礎，呈現給觀眾的畫面本身不同于體育賽事節目畫面，僅僅是對游戲作品畫面的忠實再現。在線直播以非作品的體育比賽為基礎制作的具有獨創性的體育賽事節目畫面尚且需要經過體育賽事組織者許可，并支付報酬，在線實時播放以游戲作品為基礎且沒有獨創性的游戲過程畫面反而不需要經過游戲作品著作權人許可，而且不必支付報酬，邏輯上顯然無法成立。

第三，很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫面時，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫面、游戲情節、游戲場景等具有創作性的個性化元素。

第四，游戲觀眾人數多少、游戲主播人氣指數高低雖可作為評判侵權損害賠償數額的依據，但并非判斷游戲主播直播行為是否構成侵害游戲作品著作權的考量因素。即使沒有任何人氣沒有任何觀眾的游戲主播實質上在線播放游戲畫面，其行為也落入游戲作品著作排他權控制范圍內，不構成合理使用。

關于第二種觀點。確實，如上所述，游戲直播畫面不同于游戲本身，正如體育賽事節目畫面不同于體育賽事本身一樣，游戲直播除了呈現給游戲觀眾游戲畫面之外，還加入了游戲主播的解說、與游戲觀眾互動時的彈幕文字、頭像、表情等元素，但這些元素與游戲畫面并未有機結合為一體，完全是獨立存在的，并未使游戲畫面內容“產生足夠程度新的意義”，游戲畫面本身在整個游戲直播畫面中依舊占據核心地位，也未使游戲畫面內容“產生完全不同的功能或者目的”@7PierreN.Leval,“Toward a Fair Use Standard”, 103 Harv .L. Rev. 1105(1990).，游戲直播時游戲觀眾欣賞到的，除了游戲主播較高的技巧、風趣幽默的解說、賞心悅目的顏值等元素之外，也不可能不包括精彩的游戲畫面內容，因此難以構成“轉換性使用”。@8Leval法官1990年在《哈佛法學評論》發表《合理使用標準》（《TOWARD A FAIR USE STANDARD 》）一文，首次提出了“轉換性使用”理論，并將“轉換性使用”理解為：如果對原作品的后續利用增加了完全不同的新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），則此種使用便是豐富社會知識財富的合理使用行為。Pierre N. Leval，“Toward a Fair Use Standard”, 103 Harv .L. Rev. 1105(1990).

即使游戲直播構成美國判例法上所說的“轉換性使用”，在我國著作權法上也沒有制定法或者司法解釋上的依據。我國《著作權法》第22條采取限定列舉方法規定的12種著作權應當受到限制的情形中，至少從文義解釋角度看，沒有一種屬于“轉換性使用”。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條規定的內容，“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，……不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。”秉承的也是《伯爾尼公約》第9條、《TRIPS協定》第13條、WCT第10條規定的精神和思路。按照這幾個國際公約的規定，對著作權的限制必須符合三個要件：一是限定于特殊情況；二是不與作品的正常使用相沖突；三是不得不合理損害著作權人合法利益。可見，我國司法解釋也未采納美國判例法上的“轉換性使用理論”來判斷什么是著作權應該受到限制的情形。以一種我國著作權法上并不存在的美國判例法上的理論為依據，支撐網絡游戲直播行為構成合理使用行為的觀點，缺乏足夠說服力。

關于第三種觀點。首先，著作權法已經通過著作權主體、著作權客體、著作權內容、著作權限制、著作權保護以及著作權法立法目的等具體條文對作品創作和傳播過程中的各種利益關系進行了各種具體的政策考量，在碰到具體著作權糾紛案件時，首先要做的是，適用恰切的著作權法具體條文進行權利義務關系考量，而不是進行一般性的政策考量。首先進行一般性政策考量，將使具體法律條文中的政策考量被淹沒，非法治主義做法，不值得提倡。其次，游戲本身衍生而出的游戲直播市場利益是否應當屬于游戲作品著作權人，關鍵是看著作權法是否賦予了游戲作品著作權人控制在線實時播放其游戲過程的排他權。如果賦予了，說明著作權法立法者認識到，著作權法賦予游戲作品著作權人的權利還不足以確保其在游戲市場本身中的利益進而激勵其去創作新的游戲作品，因而也有必須保障游戲作品著作權人在游戲直播市場中的利益。如上所述，不管游戲主播對游戲直播畫面中獨立存在的解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素是否享有著作權，其通過信息網絡向公眾傳播利用了他人享有著作權的游戲畫面的行為，都落入游戲作品著作權人排他權控制的行為范圍當中，沒有理由不經過游戲作品著作權人許可，并向其支付報酬。再次，游戲直播市場事實上已經成為騰訊、網易等游戲開發者實際投資進行競爭的市場，再以游戲直播市場與游戲開發者無關或者不屬于游戲開發者的潛在市場，進而認為游戲直播不會損害游戲開發者的利益，構成合理使用，這已經沒有實際意義。@9參見易觀網：《直播市場競爭白熱化，多面化發展的游戲直播——中國游戲直播市場專題報告2016》，第12頁。

本文認為，游戲直播是否屬于無需游戲著作權人許可而且無需向其支付報酬的著作權限制范圍內的行為，應當依據我國《著作權法》第22條第1款規定的12種不侵害著作權的限制情形進行判斷。從我國《著作權法》第22條第1款的規定看，唯一能夠與游戲直播掛鉤的是第（一）項為個人目的使用和第（二）項適當引用。

首先，網絡游戲直播行為不屬于為個人目的行為。其一，網絡游戲主播在直播游戲畫面的過程中，通過各種方式引來其他眾多玩家和游戲愛好者圍觀，形成龐大的圍觀群。在面向公眾開放的網站、客戶端平臺或者手機APP，任何人都可以不經過任何篩選地進入直播間觀看，完全屬于向公眾播放游戲畫面的行為，超出了為個人學習、研究或者欣賞范圍的限制。其二，游戲主播和游戲平臺合作向公眾傳播游戲畫面的目的，并非主要以給玩家之間學習交流游戲技巧、闖關攻略提供平臺為目的，而以插播相關廣告、提供直播平臺增值服務賺取高額利潤為目的。比如，在網易與廣州華多公司的游戲作品著作權糾紛案中，據廣州華多公司披露的年報表面，在開播不到三年的時間里，其游戲直播就獲得了近1億元的收入。

其次，網絡游戲直播行為不屬于“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”的行為，即適當引用行為。一般說來，適當引用必須具備如下幾個要件：一是存在自己獨立的作品；二是目的在于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；三是引用的必須是他人已經發表的作品；四是引用必須適當。引用適當，要求所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或實質部分，引用人作品與被引用人作品具有主從關系和顯著的區別性，并且不得不合理損害被引用作品著作權人的合法利益。#0#0 參見李揚著：《知識產權法基本原理II—著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第272–277頁。游戲主播在直播游戲畫面過程中，雖然也對游戲作品的游戲規則、文字劇情、游戲中的人物活動、游戲玩法等做一些解說和評論，但其行為仍然難以構成對游戲作品的“適當引用”。

其一，構成適當引用的前提是，引用人有自己符合著作權法保護要件的作品，不存在自己獨立作品“引用”他人作品的行為，只能是復制或者公開傳播他人作品的行為。如前所述，游戲主播直播給公眾的游戲過程畫面，雖然添加了一些解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素，但游戲直播畫面主要傳播給游戲觀眾的，核心還是游戲開發者預設的游戲內容，游戲主播無論如何按照既定的游戲規則操作，都不可能通過修改計算機程序去演繹或者創作新的游戲畫面。既然如此，游戲直播行為只能屬于向公眾傳播游戲畫面的行為。

其二，即使認定游戲直播畫面構成演繹作品，游戲主播的引用也不適當。1.游戲主播引用的量嚴重超過適當引用的界限。游戲主播從直播開始到結束除了將游戲開發者預設的游戲畫面傳播給給觀眾之外，并未創作出任何新的游戲畫面，在游戲畫面傳播給觀眾的過程中，盡管有些主播加入了解說，甚至以顏值、獨特的口音和幽默的表述等表現出的個人魅力以吸引觀眾眼球，但都只是起到錦上添花的作用，核心部分依舊是展示游戲本身的畫面、劇情、音效、人物形象以及各種關卡設置和操作技能。假如完全沒有或者只有極少數游戲畫面、劇情、音效、人物關系以及關卡設置和操作技能等元素，呈現給觀眾的，主要是主播的解說、顏值等，很可能不會存在游戲直播這一行業。由此可見，游戲主播的展示和播放行為，不可能構成“適當引用”。2.游戲主播通過直播平臺進行游戲直播的行為，會嚴重損害著作權人的利益。由于蘊含巨大市場利益，#1#1 比如，在網易與廣州華多公司游戲直播著作權糾紛案中，有證據材料顯示，廣州華多公司在2013年第三季度，因為游戲現場直播的收入為2130萬元；第四季度，因游戲轉播的營業收入為2060萬元；2014年第二季度，因游戲轉播營業收入為3110萬元。加上準入門檻不高，一些大型游戲開發者已經進入游戲直播市場，比如網易CC直播、騰訊直播等。在此情況下，認為游戲直播不能構成游戲開發者的現實或者潛在市場的觀點與實際情況不符，無法成立。目前，未經游戲作品著作權人授權的游戲直播平臺和游戲主播相互合作開展游戲直播，通過販賣虛擬設備、表情包、贊賞等各種方式獲取了巨額利潤，嚴重阻礙了大型游戲開發者進入游戲直播市場的機會，擠壓了已經進入游戲直播市場的大型游戲開發者的市場份額。

總之，網絡游戲直播不符合我國《著作權法》第22條規定的任何一種著作權限制情形。

結 論

總結前面幾個部分的論述，可以得出如下結論：網絡游戲作品由計算機程序作品和游戲畫面作品構成，前者是實現和承載后者的工具。單個游戲畫面構成美術作品，多個連續動態游戲畫面構成類電作品（視聽作品），著作權歸游戲作品創作者。未經游戲作品著作權人同意，通過信息網絡進行游戲直播，構成向公眾播放作品行為，落入應當由游戲作品著作權人“享有的其他權利”排他范圍內，不屬于著作權法規定的著作權限制情形。一句話，未經游戲作品著作權人同意，通過信息網絡向公眾播放其游戲畫面作品的行為，構成侵害游戲作品著作權的行為，通過合同與游戲主播簽約并且進行利潤分成的網絡直播平臺服務提供者，與游戲主播具有共同侵權故意，二者構成共同侵權行為。以此結論為前提，現階段討論游戲主播和游戲平臺在游戲直播市場上應當分享多大利益似乎還為時過早。

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李揚，中山大學法學院教授，博士生導師