我國專利運營風險認定的基本要素

張 冬 李鴻霞

我國專利運營風險認定的基本要素

張 冬 李鴻霞

專利運營是一項集多元屬性于一身的策略性法律行為與市場行為，而專利運營中的潛存風險也可以從這種多元屬性中得到釋解和預測。馬克思勞動價值理論中的“商品二因素”說明專利可作為商品被運營的自然元素，從專利運營內部解釋了法律風險萌生的基因；“反公地悲劇”、“權利產權”和“關系產權”理論則從專利運營的外部環境預測了法律風險出現的規律。而專利技術價值、專利權屬狀況以及專利交易合同是專利運營引發法律風險的導火索和高發區，應當成為認定專利運營法律風險的核心要素。

專利運營 商品二因素 反公地悲劇 產權制度 風險認定

專利運營結合了“專利”與“運營”概念的雙重含義，指專利權主體在遵循法律規定的前提下，利用其專利權創造市場價值、實現其專利保值增值的一種市場行為，是對專利動態的商業化運用?；谶\營方式的不同，專利運營可以分為兩類：一是通過自行實施進行的專利運營，即專利權主體對專利進行產業化生產與輸出，將所得產品進行市場銷售的專利價值變現過程；二是通過專利交易進行的專利運營，具體包括專利的許可、轉讓、投融資等。本文擬從專利運營多元屬性的本質闡釋專利運營風險的產生，以期探究誘發運營風險的關鍵因子。

一、專利運營潛存風險的理論詮釋

（一）內部性：從“商品二因素”看專利運營風險產生的自然因素

專利作為一種以知識為保護客體的權利，能夠通過生產實踐環節進入市場并予以商業化運作從而獲得利潤，是因為專利同商品一樣具備使用價值和價值。

其一，根據馬克思《資本論》關于物的有用性與使用價值之理論，商品的使用價值即體現為其所具有的有用性a馬克思、恩格斯著：《馬克思恩格斯全集:第23卷》，人民出版社1972年版。。專利所具有的使用價值體現為專利權人對其專利技術或者專利產品在一定期限和地域范圍內所享有的獨占排他性支配地位。但因知識本身所具有的共通特殊性，專利的使用價值也存在著兩方面特殊性：第一，由于知識的無形性，專利的使用價值需通過搭載一定的有形物來實現，一個好的專利技術方案甚至能夠同時實現專利和搭載媒介本身的增值。如觸控技術開發公司Immersion的TouchSense?為全球多個領域的電子產品提供觸覺體驗技術方案，其中智能手機便憑借觸控技術實現了創新，手機因觸控技術而增值，觸控技術通過手機搭載而實現自身價值的變現，更可能因該手機的暢銷而實現增值。第二，專利的使用價值具有可創新的可能性。根據奈斯比特的理論，與有形商品的再生產不同，相較于環境、資源等物質因素的限制，知識的再生創造更多地取決于人類本身不同的認知水平與思維活躍度b約翰?奈斯比特著：《大趨勢——改變我們生活的十個新趨向》，孫道章等譯，新華出版社1984年版。。可以想見，知識創新已成為推動人類社會進步的主力軍，而專利運營正是通過自行實施或者專利交易，使得人類知識創新的經濟效益得以最大化。

其二，從價值來說，商品的價值由其社會屬性決定，反映的是社會勞動關系，而作為知識產權客體的知識，是一般智力勞動的凝結，具有價值c喬磊：《基于馬克思勞資關系理論的知識產權研究》，東北大學2012年博士論文。。如今人們在從事技術研發時，已不再僅僅是出于個人所需，而會更多地考慮到市場交換所帶來的利益以及社會公共利益，專利也因此具有了越來越多的社會屬性。同時，根據馬克思主義勞動理論，商品的價值量由其中所包含的有用勞動量決定，其中，知識產品因其所具有的無形性，易出現投入與產出信息不對稱的現象，往往在投入階段耗費了巨大的腦力勞動，卻在產出階段形成不了任何具體成果，這部分腦力勞動沒有得到社會的認可，因而沒有完成從個人勞動至社會勞動的飛躍，也即該知識產品中的有用勞動量為零，成為沒有價值的知識產品。

相應的，當專利作為一種主體和商品被運營時，專利的使用價值和價值對運營行為具有關鍵作用，其中，專利能否完成從使用價值到價值的轉變是專利運營能否順利進行的重要因素。從專利客體來看，當專利技術具備相應的創新性與市場競爭力時，專利能夠以此通過生產實踐環節產出具體產品并且在市場中暢銷、得到社會的認可，成功地完成從個人智力勞動到社會勞動的轉化，專利價值得到充分實現，那么此種專利無論是通過自行實施還是專利交易，都將為專利運營者或專利運營雙方帶來可觀利潤；反之，當一項不成熟且不具備相應市場競爭能力的技術被授予專利而被予以運營時，則該專利運營者就將承擔一定的法律風險。

（二）外部性：從“反公地悲劇”看專利運營風險的發生規律

根據Michael?Heller提出的“反公地悲劇”理論，當同一個產品之上的一個或者多個核心權利被分割給多個所有者且這些核心權利可排斥其他所有者對該產品的使用時，每一個要使用該產品的人需征得各個核心權力擁有者的同意，此時核心權利擁有者出于個人利益的考慮競相設置較高的使用門檻，變相壓制了產品、資源的利用效率。

在專利申請中，專利權人在政府對專利授予專利權后不予實施、不予合理許可轉讓，導致專利價值閑置浪費，是專利商業化投機的體現，最終釀成專利運營領域的反公地悲劇d張冬：《創新視閾下知識產權運營商業化的風險控制》，載《知識產權》2015年第6期，第75頁。。對于專利運營者而言，手中握有的核心專利的數量和質量尤為重要。按照科斯定理，在產權邊界明晰且交易成本為零的情況下，多個核心專利持有者之間較容易通過交換等方式解決自身的困境，各個專利的價值可以得到充分實現，避免“反公地悲劇”的發生。但在實際的專利運營戰場上卻并不存在交易成本為零的情況。擁有核心專利的專利運營者為了阻礙競爭者對該核心專利的順利獲取可能采取諸多策略，如設置高昂的專利許可費、刻意向被許可人隱瞞專利中關鍵核心的隱性技術或者在進行專利交易談判中惡意設置相關屏障（如附條件的專利許可、專利轉讓協議中對權利有所保留等）而讓對方望而生怯，這些都加大了專利運營中的交易成本，影響專利的實施和交易效率。

（三）交互性：從“權利產權”和“關系產權”看專利運營風險的實質內涵

作為一項社會認同的經濟權利，產權包含所有權以及在此之上派生出的一系列權利，且致力于確定各主體之間權利、義務及利益分配的內容以及相關界限的范圍，實質是人們之間權責利的關系e林廣瑞：《論產權社會化》，載《河北學刊》2006年第2期，第161頁。。專利體現的是專利權人對專利客體在特定的時間和地域范圍內所享有的獨占排他性支配地位，專利運營中的各種行為也同樣體現著專利交易主體之間權責利的分配以及相關產權邊界的變動。

根據權利產權理論，產權的獨立性與排他性以及相關聯組織之間存在著明確分離的邊界，產權制度是保證市場機制得以運行的基礎性經濟制度。產權是主體對某一客體擁有的最高的獨占排他性的權利f劉詩白著：《產權新論》，西南財經大學出版社1993年版。，是其對某客體的擁有得到法律上認可和保護的體現g劉偉、平新喬著：《經濟體制改革三論》，北京大學出版社1990年版。，可見，專利運營作為產權的明晰化有利于效率經濟的發展。其體現有二點：第一，在專利運營中的研發投入階段，“權利產權”理論鼓勵著研發人員的創新積極性，專利運營主體需對其自身與科研人員（發明創造者）之間的權責利進行合理把舵與安排。譬如，成立于2000年的高智發明是目前世界上最大的專門從事發明創造投資的公司，其下設有專門的發明開發基金，本著自愿、權屬無爭議的原則致力于國際創意合作，該基金項下的發明合作者需在創意方案確定后積極配合專利撰寫。其基本運營流程為：確定發明創意—投資發明創意—促進發明成果轉化（申請國際專利）—共享發明碩果。高智不僅完全尊重發明合作者的合作意向，對于成功申請國際專利以后所帶來的利潤也會與該基金的發明人共享。第二，在專利運營中的實施及交易階段，應當時刻保持對擬運營專利的權屬狀況的警惕和明晰。現今我國許多專利運營主體常常遭受專利投機者的妨礙與攻擊，頻繁面臨專利侵權糾紛，除了因為我國目前仍缺乏相對完備的檢索數據庫以外，專利運營主體對于擬運營專利權屬狀況的審查意識淡薄也是重要原因之一。

根據關系產權理論，產權轉化為一種“關系性”的分析概念（a relational concept），其中，一個組織機構與其內外環境之間穩定而長期的各方面紐帶關系是該理論的內核h周雪光：《“關系產權”——產權制度的一個社會學解釋》，載《社會學研究》2005年第2期，第6頁。，“關系產權”理論從組織機構與其所處外部環境之間的關系來看待產權所扮演的角色，將產權作為用以維系和穩固這段關系的重要工具?！皺嗬a權”理論推崇產權狀態的明確化，而“關系產權”理論卻認為，企業出于適應市場的需要，以及已經對某些非經濟環境形成必要依賴的考量，需要作出適當的利益犧牲——即適地維持產權狀態的模糊。關于“關系產權”理論中蘊含專利運營潛存風險的啟示可通過圖1得以詮釋。

圖1 專利運營中的“關系產權”內涵

圖1是專利運營潛存風險情形的一種假設：企業A、B、C、D因專利運營而在彼此間編織出了一張隱形的關系網絡，其中D在受讓專利的過程中，因權屬審查意識薄弱造成其專利權受到侵犯，但陰差陽錯侵犯了其專利權的B卻是D在另一產品領域的重要客戶。在這樣的關系網絡中，D為了維護其與B之間合作關系的和諧與穩固，則承擔著放棄對自身專利權被侵犯進行救濟的風險。

（1）A與B：企業A先將專利P附條件地許可給企業B，由于A在簽署合同時不夠謹慎，合同簡單地將許可期限約定為“自2016年3月1日起至2026年3月1日止”，在此期限內，A不會就B所實施的專利P范圍內的產品提出專利侵權訴訟。

（2）A與C：2020年，A將專利P轉讓給企業C，并如實告知A與B之間的許可事實及相關約定，但在辦理專利轉讓登記時，沒有披露專利已許可給他人之事實。在之后的幾年內，專利P的發展前景愈發可觀。

（3）C與D：2025年3月，C出于資金周轉不開等各方面原因，將專利P轉讓給企業D，但C怕之前A與B之間的許可合同會影響到專利P的售價且專利且許可期限只剩1年，就沒有主動將此事實告知D。

（4）D與B：D由于缺乏專利權屬審查意識，一直對此不知情，直到2026年5月，才發現有人侵犯了其P的專利權。D在準備發起維權訴訟的過程中，調查發現侵權方竟然是本企業旗下主打產品的重要合作客戶。實際上，B按合同約定在2016年3月1日停產，但在其工廠門店還有許多之前生產出的庫存商品沒有完全售出，因而基于合同許可期限的漏洞，B直到2026年5月還在市場上銷售專利P所保護范圍內的那些庫存產品。如若D因為B 仍在銷售的剩余庫存產品對其提起訴訟，D與B之間的合作伙伴關系將就此破裂，D因此而損失的商業利益將遠遠大于其因提起訴訟而有可能追回的利益，D最終并沒有對B提起訴訟。

在這個關系網絡中，由于A與B之間的專利許可合同條款存在漏洞，導致B與D之間關于專利P的使用權、收益權等專利財產權的邊界模糊，并對B與D之間的關系和利益造成影響。一言以蔽之，專利運營中涉及產權邊界的變動，也因此影響著運營主體的多方關系利益，專利運營中的許多風險隱患都與產權狀態不明晰有關，由此對于擬運營的專利，應當保有高度的權屬審查意識。

二、專利運營風險認定的關鍵要素

根據“微笑曲線”理論，制造環節所能貢獻的產品附件值極為有限，產品的附加值的提升應更多地倚靠于研發和銷售這兩個階段?；诖耍鐖D2所示，產業通過專利技術的研發、投入產出以及品牌文化建設，能夠有效提高產業鏈的附加值，為企業營利，專利運營已經成為企業在洶涌的知識經濟浪潮中占據有力競爭地位的關鍵武器。但專利運營本身屬性內涵豐富，加之外部環境的協同催化，往往從研發階段開始就潛存著多重法律風險。

圖2 專利運營中的“微笑曲線”內涵

（一）專利技術是潛在的風險因子

專利技術之于專利運營的意義同樣關鍵。專利運營是將專利以商品為定位進行運營，以專利價值經濟效益的最大化為目標。德國奧托拜斯海姆商學院教授Ernst將“專利授權與專利申請之間的比例”、“技術范圍”、“國際范圍”和“專利引用頻率”綜合描述為決定專利價值的思想專利質量衡量指標iErnst H, Patent information for strategic technology management, World PatentInformation, 2003, 25(3).。其中，專利技術無疑是專利質量的重要考量因素，其優劣在專利運營中的作用十分關鍵，如果一項專利所保護的專利技術在市場競爭力、創新性等方面存在缺陷，將使得專利運營舉步維艱、困難重重，難以在市場上確立持久而有力的競爭地位。

專利技術的優劣牽動著專利運營的各個階段以及各個方面，因而其也成為引發專利運營風險的不安因子，在專利實施和專利交易過程中，務必重視對專利技術的價值評估，建議善用專利寬度進行相應考量。歐洲經濟研究中心（Center for European Economic Research）的學者Gilbert和Shapiro研究發現，專利寬度具有定價功能，其內涵體現為專利持有者在專利有效期間所能得到的流動利潤率，在此強調的是專利持有者在特定的時間地域范圍內對專利壟斷權的利用和實現jGilbert R, Shapiro C.Optimal patent length and breadth, RAND Journal of Economics, 1990, 21(1).。專利寬度集中體現了一項專利的經濟屬性（反映專利所產生的直接利潤、間接產品空間和模仿數量等內容）和法律屬性（反映專利所保護范圍也即權利邊界）k許珂：《基于專利技術寬度測度的專利價值研究》，載《科學學研究》2010年第2期，第203頁。。國內外在理論和實踐中也已創造了諸多評估專利技術價值的指標，如價值總額指標（主要通過中介機構評估無形資產的價值）、專利營運能力指標、專利收益指標、專利保值增值指標等，同時在各類評估指標項下設有多項小指標，每項小指標都能夠通過相應公式予以量化，最后綜合各項小指標來對專利技術價值進行評估，相對科學、系統且操作性較強。

（二）專利權屬是必然的風險因子

專利制度是一種對技術創新成果進行產權界定的法律制度l江旭：《最優專利長度與寬度設計研究》，載《科學學研究》2003年第2期，第191頁。，因而專利運營也必須在法律規制內對目標專利之上的產權狀態及邊界予以足夠的重視和審查。專利侵權糾紛和假冒案件的產生大多與專利權屬存在爭議或權屬不明確有關，無論是在專利自行實施還是專利交易中，專利權屬問題都可能引發專利運營危機，應當成為考量風險的必要因子。

第一，從專利成果形式來看，在職務性發明成果、共有的發明成果、合作開發或委托開發下的發明成果之中，專利權屬的風險因子屬性在職務發明中體現得最為明顯。從國際層面來看，各國立法所確立的職務發明制度之核心，都在于如何解決權利歸屬問題，其中以英美兩國為代表，可大致劃分為兩種模式的職務發明制度，對專利權屬的規定自然也存在差異。在英國，其專利法明確規定，職務發明創造的專利權歸雇主（公司）所有，雇員作為發明人依法享有額外報酬。英國職務發明與非職務發明以該雇員是否“對公司的發展負有特殊義務”（a special obligation to further the interests of the employers’s undertaking）為關鍵劃分標準m參見《United Kingdom Patent Act》第39條，“Right to employees’s inventions”.英國在司法實踐中對“特殊義務”的理解存在爭議，但通常認定公司研發部的負責人或者高級職員即負有這種“特殊義務”。；在美國，其專利法規定只有發明人才能進行專利申請nRobert P. Merges. The Law and Economics of Employee Inventions. 13 Harvard Journal of Law & Technology 1.(Fall, 1999).，且沒有“職務發明”一說，因而美國公司通常會與雇員簽訂以“轉讓發明創造”為主要權利義務關系內容的協議來獲取雇員的發明專利權oEvelyn D. Pisegna-Cook. Ownership Rights of Employee Inventions: The Role of Preinvention Assignment Agreements and State Statutes. 2 the University of Baltimore Intellectual Property LawJournal163. (Spring,1994).。美國判例法也相應衍生出三類雇員發明：雇主牽頭的發明（employerinitiated inventions）、雇主實施權發明（shop right inventions）和自由發明（free inventions）pSteven Cherensky. A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood. 81 California Law Review. 595. (March, 1993).。雇主牽頭的發明也即職務發明，其專利權歸公司，雇主實施權發明是利用雇主資源而形成的發明，但雇主對該發明享有的是非獨占、不可轉讓、免許可費的實施權（shop right）qCatherine L. Fisk .Removing the Fuel of Interest from the Fire of Genius: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930 .65 University of Chicago Law Review. 1127. (Fall, 1998).，自由發明的專利權歸雇員自身所有。

從國內層面來看，據國家知識產權局統計發現，職務發明創造已然成為我國發明專利的主力軍：2014年，我國職務申請占國內發明專利申請的81%，職務發明占國內有效發明專利的比例高達90%r國家知識產權局規劃發展司：《累足成步三十載 鑄就輝煌譜華章——紀念專利法實施30周年》，載《專利統計簡報》2015年第9期，第3頁。。但我國專利法及其實施細則中對職務發明的范圍定義較為籠統和寬泛，因而職務發明權屬糾紛在司法實踐中也時有發生。這一現實加大了因職務發明專利權屬不明而引發專利運營風險的可能性。

第二，運營中的專利權屬狀態通常有三種：運營者自主所有、第三方所有、運營者與他人共有。其中，在一些技術交叉許可協議中，專利所有權與使用權處于分離化狀態，使得一項專利的權屬狀態更加復雜，極易引發風險。專利技術許可屬于技術貿易行為s馮曉青：《企業知識產權運營及其法律規制研究》，載《南京社會科學》2013年第6期，第89頁。，作為被許可人應當明晰該專利之上的權屬狀態，即專利許可方的主體資格是否存在瑕疵，對于許可方是否為合格的專利權人、是否為共同專利權人等權屬信息都應當予以警覺。浙江民企華立集團在2001年收購了荷蘭飛利浦半導體公司CDMA 研發部門，意欲通過此次收購獲取GSM方面的專利。但卻沒能審查到飛利浦CDMA芯片研發的關鍵技術，特別是GSM方面的技術，大多與美國高通公司簽有交叉授權協議，即便被收購也不對第三方公開。因而華立集團并未如期實質獲得核心技術，拿到的只是除核心專利技術以外的其他早期技術，華立最終因未能及時而適當地防范專利權屬性風險而承受損失。

由此可見，為了對專利運營法律風險進行有效規避，專利運營主體確應對目標專利的權屬狀況及邊界予以實時關注。

（三）專利交易合同是主要的風險因子

“合作是最有利的利己策略”是納什均衡理論的核心內涵t張冬：《中藥知識產權國際化保護問題的實效方法論應用——以中美對中藥保護最佳路徑選擇為視角》，載《河北法學》2012年第1期，第70頁。，合作之于專利運營同理。與專利自行實施這種較為傳統的專利運營方式相比，專利交易這種合作運營的方式使得專利價值得到相對更為完備和充分的實現。專利交易的形式多種多樣，其主要形式有三種，即：專利許可、專利轉讓及專利質押，專利許可合同中的標的僅有專利財產權中的使用權而不涉及所有權，許可內容和范疇龐雜，涉及許可期限、許可對象、許可方式、許可地域等各方面邊界性內容，專利許可合同中任何條款的約定不明或者許可合同簽訂不周等問題，都將導致專利許可邊界模糊，成為風險誘發因子。以“專利許可期限”條款為例，合同中通常從起始期限和終止期限兩方面對專利許可期限進行規定和限制。對被許可人而言，許可人出于維持自身市場競爭力的顧慮對于專利中的部分關鍵隱性技術（此部分技術是專利得以充分實施的關鍵）不主動告知，因而被許可人需在與許可人多次交涉中嘗試獲取這些隱性技術，而只有此時被許可人才能開始從實質意義上實施被許可的技術方案，在這種情形下，合同中約定的起始日期其實并不代表被許可人自此時起就可以順利實施專利。對于許可人而言，在許可終止期限臨近屆滿前，產品的生產、包裝、銷售等多個環節停止時間節點的安排與協調，也不是一個固定的靜態終止期限可以予以明確規范的內容。因而若關于終止期限約定不明，便可能阻礙許可人及時制止被許可人實施專利技術或者銷售專利產品，從而引發許可費結算糾紛。

專利轉讓合同中更潛存諸多風險因素，其中，專利權轉讓的備案與登記環節尤為突出。根據我國《專利法》第10條之規定，專利申請權（專利權）轉讓合同的訂立需要國務院專利行政部門登記，自登記之日起，專利申請權（專利權）的轉讓方可生效。根據該條款，專利權轉讓合同的簽署和成立僅代表雙方當事人之間債權債務關系的成立，而合同標的物——專利申請權（專利權），發生物權性質變動的時間點不在合同成立之時，而是自向國家知識產權局登記之日起發生移轉。因而，專利轉讓合同可能因為未經行政機關備案登記而不生效，這就加劇了專利轉讓的法律風險。缺乏穩定價值是專利權作為無形資產的固有缺陷，因而其變現方式應當綜合考量技術成熟度、市場潛力、實用性等諸多因素，以及其在質押過程中發生價值貶損的可能性。

基于專利運營本質的多元化內涵，專利運營風險的形成具有內部性、外部性以及交互性的特點，為有效防范風險的形成與發展，專利運營主體應當對專利技術、專利權屬以及專利交易合同等誘發風險的關鍵要素予以深層認識和系統預警。

Patent operation is a kind of strategic legal and market behavior, which has multiple attributes. Potential risks of patent operation can be explained and predicted from the multiple attributes. The dual factors of commodity as implied by Marxist labor value theory indicate that patent can be operated as commodity, which explains the gene of legal risks from inside of patent operation. The theories of tragedy of anti-commons, right property and relational property predict the law of legal risks from the outside of patent operation. The legal risks of patent operation frequently occur in the areas of patent technology value, patent right ownership and patent transaction contracts; the three factors are crucial in identifying patent operation risks.

patent operation; dual factors of commodity; tragedy of anti-commons; property rights system; risk identifying

張冬，法學博士，哈爾濱工程大學知識產權法研究所所長，教授，博士生導師李鴻霞，哈爾濱工程大學知識產權法研究所助理

國家社科基金項目《知識產權運營商業化視閾下的發展權研究》（15BFX101）；中央高?；究蒲袠I務專項基金《基于知識產權運營的國防科技工業科技安全政策及評價研究》 （HEUCFZ1608）。