網絡游戲直播的著作權合理使用研究

謝 琳

網絡游戲直播的著作權合理使用研究

謝 琳

網絡游戲直播平臺是近年來迅速興起的行業。其中浮現的著作權問題為，游戲主播直播玩游戲的過程是否應事先取得游戲著作權人的許可。具有獨創性的游戲畫面應屬于作品，直播行為應受到著作權專有權利的規制，但游戲直播是否構成合理使用值得商榷。電競類游戲直播具有構成合理使用的正當理由，實現了與游戲本身不同的功能，且失去游戲直播許可市場并不會實質性損害著作權人創作游戲的動力。對于該問題的政策考量，如從自然權利理論出發，著作權人可擁有相關權利，但不能濫用權利限制競爭；如依據功利主義理論，判定游戲直播構成合理使用，更有利于促進直播產業文化的發展。

游戲著作權 游戲直播 合理使用

引 言

網絡游戲直播平臺是近年來迅速興起的行業，其中隱含的著作權風險日益顯現。在直播平臺上，游戲玩家直播玩游戲的過程必然需要播放游戲畫面本身，那么未經授權播放游戲畫面是否侵犯游戲著作權？目前雖然已有相關糾紛發生，但該問題尚未得到清晰界定。

我國游戲直播平臺產業自2013年起步，隨后迅速發展。據艾瑞咨詢集團的報告顯示，僅2014年一年，用戶增長率便高達154.3%。截至2015年底，平臺用戶已接近0.5億。根據這份報告預測，隨著游戲直播平臺向移動用戶端遷移，2016年游戲直播用戶將迎來爆發期，數量將突破一億。a參見艾瑞咨詢集團：《2015年中國游戲直播市場研究報告（行業篇）》，第10頁。游戲直播是“以視頻內容為載體，以電子競技比賽或電子游戲為素材，主播實時展示/解說自己/他人的游戲過程或游戲節目的服務。”b同注釋a，第3頁。游戲直播平臺是提供游戲直播服務的網站或客戶端軟件。在直播平臺上，游戲主播通過直播游戲內容，輔之彈幕系統溝通，能夠做到與觀眾實時雙向交流。游戲直播平臺的競爭核心在于用戶流量，即觀看人數。c直播平臺的盈利主要通過6種途徑：（1）用戶的增值服務，觀眾充值購買虛擬禮物贈送主播；（2）游戲聯運，即與游戲運營商進行聯合運營，即在游戲直播頁面可點擊進入游戲；（3）廣告，類似在線視頻服務商的商業模式，主要通過CPM等主流的售賣方式進行；（4）會員收費；（5）電子商務，即對觀眾購買意向進行引導；（6）競猜，即觀眾在觀看的同時對賽事等結果進行投注。同注釋a，第11頁。

對于游戲直播，游戲著作權人持有不同的態度。微軟、索尼等公司持開放態度，鼓勵玩家進行游戲分享；而日本任天堂公司、美國英雄聯盟運營商、中國網易公司等則推行嚴格的著作權政策，主張游戲內容的傳播必須經過游戲著作權人的授權，并就未經授權的直播行為發出警告信、發表著作權聲明或起訴侵權。

近年來日本任天堂發出多封警告信，要求玩家撤下YouTube游戲視頻。2015年4月，外國擁有200萬觀眾的視頻解說Angry Joe收到了任天堂的警告，相關視頻遭封禁。d參見《知名游戲主播稱任天堂“過度貪婪”》，http://games.qq.com/a/20150406/014749.htm?tu_biz=v1#p=1，來源于騰訊游戲，最后訪問日期：2016年9月4日。同時，任天堂2015年在YouTube上推出的“創造者計劃”，要求游戲視頻上傳者支付著作權費，其頻道利潤的40%需劃分給任天堂。e參見《跌宕起伏喜憂參半 任天堂充滿亮點與槽點的2015》，http://games.sina.com.cn/t/n/2015-12-23/fxmttcn5072817.shtml，來源于新浪游戲，最后訪問日期：2016年9月4日。

2015年初，美國英雄聯盟運營商Riot公司針對Azubu直播平臺發表嚴格的著作權聲明，明確表態，對游戲畫面進行直播的相關權利屬于游戲著作權人，而不屬于直播平臺。f該糾紛源于美國Twitch的一次盜播事件。事件的起因是，一位玩家通過英雄聯盟自帶的觀察者功能，將韓國職業選手Faker的游戲畫面在Twitch上進行直播。該玩家播放的僅僅是游戲畫面本身，不包含選手本人及其解說。由于事先并沒有取得Faker本人及其簽約直播平臺Azubu的許可，Azubu直播平臺主張擁有該玩家所直播內容的直播權，以違背美國《千禧年數字版權法案》為由要求該玩家停止直播。然而游戲版權方英雄聯盟運營商持不同觀點。版權方Riot公司總裁及聯合創始人Marc Merrill發表聲明，游戲內容屬于Riot公司，Azubu直播平臺只是與職業選手Faker簽約，對于游戲直播的版權并不歸屬Azubu直播平臺，所以，Azubu直播平臺無權利用《千禧年數字版權法案》禁止游戲內容的傳播，該權利應該屬于游戲版權方。參見《還敢直播〈英雄聯盟〉？騰訊手握版權，“斗魚”恐將杯具》，http://www.yxdown.com/news/201503/172776.html，來源于百度百家，最后訪問日期：2016年9月4日。Riot公司現為騰訊公司的全資子公司。g騰訊公司自2011年起對英雄聯盟運營商Riot公司持股比例達到92.78%，并于2015年全資收購了Riot公司。在2015年上海七煌與騰訊相關糾紛中，Riot公司的聲明也可以視為騰訊對該賽事轉播糾紛的間接反擊。h2015年1月份，上海七煌痛斥騰訊旗下的“騰訊游戲競技平臺”和“龍珠直播”平臺盜播其韓國英雄聯盟冠軍賽（League of Legends Champions Korea），并稱未經授權轉播將追求其法律責任。上海七煌與賽事主辦方簽訂了獨家轉播合同，在國內只有斗魚直播平臺才可以轉播該聯賽。雖然上海七煌擁有該英雄聯盟游戲賽事的轉播權，但騰訊可視為擁有英雄聯盟游戲的版權。

網易公司早在2012年就發表公告表明，對網易旗下的游戲進行直播，須獲網易授權。在網易公司與游戲直播平臺YY歡聚時代的糾紛中，網易主張，YY歡聚時代擅自直播網易游戲《夢幻西游2》，并封停非官方平臺下的游戲主播玩家的游戲賬號。i參見《網易稱YY擅自直播〈夢幻西游2〉將回收直播權》，http://tech.sina.com.cn/i/2014-11-14/doc-icczmvum9871344.shtml，來源于新浪科技，最后訪問日期：2016年9月4日。YY《夢幻西游》直播頻道YY90068經過三年多的發展，其最高在線人數多達10萬人。然而，YY并沒有取得網易的授權。j參見《YY致夢幻西游玩家的一封公開信》，http://www.yxrb.net/article-20216-1.html，來源于游戲日報，最后訪問日期：2016年9月4日。目前相關糾紛正在法院審理中。

這些糾紛所涉及的問題是，在直播玩游戲的過程中，玩家必然會對游戲畫面進行播放，這樣的播放行為是否應事先取得游戲著作權人的許可？是否構成合理使用？本文將進行詳細分析。

一、著作權的保護基礎

（一）作品

電子游戲須屬于著作權法規定的作品，才能受到著作權法的保護。目前電子游戲作為一個整體，找不到合適的作品類型加以保護。我國《著作權法》第3條對作品的類型采用列舉+封閉式的規定，電子游戲并不屬于其規定的作品類型之一。k《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品。”電子游戲顯然是屬于計算機軟件，但是單靠計算機軟件不足以保護電子游戲的利益。電子游戲需保護的利益在于它運行后呈現的內容吸引玩家，而不在于軟件本身如何編寫。有觀點認為，游戲整體可屬于匯編作品，但匯編作品主要保護匯編的獨創性，并不能提供足夠的保護。類電作品可提供較為全面的保護，也仍受質疑。l參見張學軍：《網絡游戲知識產權的司法認定》，載《人民司法》2015年第19期，第87–93頁。參見上海市浦東新區人民法院民事判決書（2015）浦民三（知）初字第529號。可以說，電子游戲面臨的困境主要源于我國嚴格的作品類型的劃分。

然而，電子游戲運營商投入了大量的人力物力進行游戲開發運營，只要電子游戲具有獨創性，屬于“表達”，符合我國對作品的定義，m《著作權法實施條例》第2條將作品定義為：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”《著作權法（修訂草案送審稿）》第5條增加了“表達”的限定條件：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力表達。”理應受到保護。我國2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）也摒棄了目前嚴格的作品類型劃分模式，將其修改為開放式模式。送審稿將現行著作權法規定的“法律、行政法規規定的其他作品”，修改為“其他文學、藝術和科學作品”，這意味著文學、藝術和科學作品的新類型不再需要通過法律法規予以規定，增加了作品類型的靈活性。且電子游戲可以屬于《著作權法送審稿》規定的新類型“視聽作品”。n《著作權法（修訂草案送審稿）》第5條第1款第（十二）項規定：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品。”

即使目前電子游戲作為一個整體，難以找到合適的作品類型加以保護，但游戲里的某些元素，比如游戲音樂和游戲畫面，仍可以受到著作權法保護。在近年來的司法實踐中，法院也承認具有獨創性的游戲畫面可視為美術作品進行保護。如2014年爐石傳說案中，法院判定，原告請求保護的14個游戲界面屬于美術作品。o法院認為：“14個界面并非僅由布局構成，而是由色彩、線條、圖案構成的平面造型藝術。如前所述，美術作品的獨創性判斷僅要求最低限度的審美意義，而且并沒有證據表明原告作品來源于公有領域的慣常表達，故而本院確認該14個游戲界面屬于著作權法所稱的作品，應受法律保護。”參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號。游戲畫面通常具有自己獨特的設計，具有獨創性的游戲畫面應屬于作品。

（二）專有權利

那么，未經授權對游戲畫面進行直播，是否侵犯著作權專有權利呢？其中內涵最為接近的是信息網絡傳播權。然而，我國《著作權法》第10條第1款第（十二）項規定，信息網絡傳播權應“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。公眾只能在主播直播的時候觀看直播，并不能在自己選定的時間獲得作品，因此如嚴格依據我國著作權法的規定，未經授權的直播行為并不會侵犯信息網絡傳播權。當然，直播行為即使不受信息網絡傳播權的調整，仍有可能侵犯我國《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的兜底條款“應當由著作權人享有的其他權利”。

1..國際條約

我國信息網絡傳播權與國際條約規定的傳播權相類似，但后者規定的權利范圍更為廣泛，沒有要求必須使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品，如1996年《世界知識產權組織著作權條約》（WIPO Copyright Treaty，以下簡稱“WCT”）的“向公眾傳播的權利”（the right of communication to the public）。pWCT第8條，http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=295161，來源于WIPO官網，最后訪問日期：2016年9月4日。該權利的制定就是為了應對互聯網新技術的發展，對1971年《伯爾尼公約》的“向公眾傳播的權利”進行擴展和補充。qWCT Preamble， Recital 3; Records of the Diplomatic Conference on CertainCopyright and Neighboring Rights Questions， 675-77 (WIPO 1996).WCT第8條將該權利規定為：“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”該條文采用“包括”一詞，由此可見，“在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”僅僅是“向公眾傳播的權利”的表現形式之一，而不是其限定條件。而第8條后半部分“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”這一規定，一般被認為新增加了“向公眾提供的權利”（the right of makingavailable to the public）。在該條文中，“向公眾提供的權利”是被包含于一般權利“向公眾傳播的權利”之中的。rJane C. Ginsburg，The (New?) Right of Making Available to the Public，Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Paper 0478 (2004).

顯然，我國的信息網絡傳播權僅僅采用了后半部分“向公眾提供的權利”內涵。然而WCT“向公眾傳播的權利”，是為適應互聯網發展而產生的權利，時間地點是否自己選定，并不是權利是否能夠得到保護的重點。從WCT的第8條可看出，傳播權的關鍵因素在于向公眾傳播了這一作品。至于是在直播時間傳播，還是存儲在服務器上隨時供公眾獲取，并沒有性質上的不同。且在某些案件中，相較于事后重播，網絡實時直播轉播對著作權人的相關利益影響更大。因此，直播行為即使不受我國信息網絡傳播權的保護，也應獲得著作權的專有權利的保護，這更符合國際上傳播權的理論內涵。

2..我國實踐

我國雖未有法院判決對游戲直播行為進行定性，但游戲直播與體育賽事直播轉播性質相類似，都屬于向公眾傳播的行為，且公眾只能在直播或轉播時獲取該作品。法院對體育賽事網絡實時轉播行為進行三種不同類型的判定：（1）對信息網絡傳播權進行擴大解釋，認為實時轉播行為侵犯了信息網絡傳播權；s參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。（2）認為實時轉播行為因無法使公眾在其選定的時間和地點獲取作品，所以不受信息網絡傳播權調整，由《著作權法》第10條第1款第（十七）項規定的兜底權利加以保護；t新浪訴鳳凰網體育直播畫面侵權案中，法院判決認為，“盡管是在信息網絡的條件下進行，但不能以交互式使得用戶通過互聯網在任意的時間、地點獲得，故該行為不屬于我國著作權法所確定的信息網絡傳播權的范疇，但仍應受我國著作權法的保護，即屬于‘應當由著作權人享有的其他權利’。”參見北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。（3）同樣認為不受信息網絡傳播權調整，但最終通過反不正當競爭法給予保護。u參見廣東省深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書；北京市石景山區人民法院（2015）石民（知）初字第752號民事判決書。

由此可見，我國司法實踐已將直播相關行為予以保護。如嚴格適用我國現行著作權法的規定，應以兜底條款“（十七）應當由著作權人享有的其他權利”加以保護。v參見祝建軍：《體育賽事節目的性質及保護方法》，載《知識產權》2015年11期，第27–34頁。李揚教授認為，可擴張廣播權突破信息網絡傳播權保護的困境。w參見李揚：《擴張廣播權突破信息網絡傳播權保護的困境》，載《中國社會科學報》2011年8月9日，第11版。我國著作權法送審稿提出播放權，對現行著作權法的廣播權和放映權進行整合。雖然現行放映權有現場播放的意思，且廣播權中無線或者有線方式是否涵蓋網絡傳播這一形式尚存爭議，x參見王遷：《我國〈著作權法〉中“廣播權”與“信息網絡傳播權”的重構》，載《重慶理工大學學報：社會科學版》2008年第9期，第23–28頁。但是播放權的定義應可涵蓋網絡直播行為。從國際條約“向公眾傳播的權利”的內涵分析，未來立法可對信息網絡傳播權進行擴充，以此涵蓋相關直播轉播行為，更符合相關的權利類型劃分。

對于游戲直播本身，還有相關爭議。有觀點主張，直播玩游戲的畫面不屬于著作權意義上的使用，類似于明星穿著具有著作權的衣服參加電視節目直播，游戲畫面直播不應受著作權專有權利控制。yy 相關網絡游戲直播研討會上的專家觀點。由于該問題較新，研討會專家觀點多數未發表為論文，本文提及的觀點未注釋之處均為研討會上專家的觀點。但只要對游戲畫面進行公眾播放，實為著作權使用，宜再運用合理使用分析可否獲得豁免。也有建議適用默示許可予以豁免。但目前多數游戲著作權人早已在游戲用戶協議中寫明不允許商業性使用，因此難以適用默示許可。

二、合理使用的相關規定

游戲畫面應屬于作品，網絡直播行為應受專有權利規制，這樣的判定是符合著作權理論和網絡技術發展趨勢的。直播問題的爭議焦點應在于，游戲直播行為是否構成合理使用？電子游戲可分為電競類游戲和非電競類游戲。對于電競類游戲，游戲直播有可能構成合理使用。但對于非電競類游戲，比如劇情類解密類游戲，玩家觀看游戲源于對游戲本身劇情的欣賞和探索，類似于電影直播，且觀看直播后很可能降低游戲本身市場的銷量，因此不構成合理使用。下面主要針對電競類游戲直播進行合理使用分析。

（一）突破性適用

游戲直播行為并不屬于我國《著作權法》所規定的12種合理使用情形，如嚴格按照法律解釋，游戲直播行為不屬于合理使用。然而，我國目前雖然采用的是列舉式加封閉式的合理使用模式，但在相關司法實踐中，法院已突破封閉式的規定，將某些原本不屬于合理使用情形的行為判定為合理使用。且因為業界對開放式合理使用模式的呼聲甚高，我國《著作權法送審稿》第43條第1款第（十三）項增加了合理使用的“其他情形”，將我國原本合理使用封閉式模式修改成為開放式模式。這意味著，通過相關標準的判定和衡量因素的考量，游戲直播行為有可能構成合理使用。

（二）衡量因素

判定合理使用可依據某些因素進行衡量。其中，美國開放式模式中合理使用的四個衡量因素被廣為借鑒。我國最高人民法院2011年12月16日頒布的《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條也對美國四衡量因素予以規定。z第8條規定：“妥當運用著作權的限制和例外規定，……在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”我國司法實踐也已加以運用。@7參見最高法公布的十大創新性知識產權案例之四：谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

合理使用的四項衡量因素為：（1）使用的目的和性質；（2）著作權作品的性質；（3）使用部分占原著作權作品的量和實質程度；（4）使用對著作權作品潛在市場或價值的影響。@817 U.S.C.A. § 107.這四個因素只是衡量因素，而不是構成要件。即使某些因素被法院判定為不利于合理使用的認定，在對四個因素進行綜合考量后，該使用行為仍然有可能構成合理使用。

（三）限定條件

合理使用應符合特定的條件。我國《著作權實施條例》第21條規定，合理使用“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。該規定參考了伯爾尼公約的三步檢驗法的后兩步。歐洲委員會認為，三步檢驗法主要指的是對“經濟上的損害”（economic prejudice）進行判定。@9EU Commission， Document COM(96) 586 final， dated 20 November 1996， p. 11-12.在歐共體訴《美國版權法》第110（5）節案中，#0WTO Panel on United States-Section110(5) of the US Copyright Act: Report of the Panel. WT/DS/160/R， 15 June 2000.世界貿易組織專家組也認為三步檢驗法可視為對市場損失的衡量。

1.不得影響該作品的正常使用

一旦影響作品正常使用，則不可能構成合理使用，但應對正常使用進行界定。專家組認為，“正常”可解釋為“常規、經常、典型、通常、傳統”。對“正常使用”如何理解，在實踐中有廣義與狹義的解釋。#1Jonathan Griffiths， The ‘Three-step Test’ in European Copyright Law - Problems and Solutions， Queen Mary University of London，School of Law， Legal Studies Research Paper No. 31/2009.如采用較為嚴格的解釋，游戲正常獲取的價值可視為游戲本身的市場，并不包括游戲直播市場。

2.不得不合理地損害著作權人的合法利益

專家組認為，“合法利益”可包括對許可費用的收取，含實際或潛在的損失。對合法利益損害須達到“不合理”程度才不能構成合理使用。“不合理”可解釋為“嚴重”。也就是說，喪失對直播市場的許可費用的收取屬于損害著作權人合法利益，但如未達到嚴重程度，則仍有可能構成合理使用。

該限定條件實際類似于美國合理使用的第四個衡量因素——“使用對版權作品潛在市場式價值影響”。1985年Harper & Row案中，美國最高法院指出，市場因素衡量的是被告使用是否對原著作權作品的正常市場形成市場替代，實質性（materially）損害作品市場的使用行為不應構成合理使用。#2Happer& Row v. Nation Enterprises， 471 U.S. 539， 566-68 (1985).

三、合理使用的適用理由

適用合理使用須具有正當理由（justifications），并實現著作權法的最終目的。游戲直播具有轉換性，判定游戲直播構成合理使用更有利于直播產業文化的發展。

（一）自然權利與功利主義

著作權保護理論可分為自然權利理論和功利主義理論。歐洲封閉式與美國開放式合理使用模式的分歧就是源于這兩種理論的不同，其中體現了各自立法價值導向的不同。#3參見謝琳著：《大數據時代下著作權的利益平衡探究》（“Copyright Restrictions Anchored Purely to Utilitarian Justification—Ensuring the Advancement of Chinese Information Technology”），法律出版社2014年版，第11–15頁。

自然權利理論認為，著作權人對自己的勞動成果應當享有利益，保護的是著作權人本身的利益。游戲直播源于游戲，游戲著作權人對此收取許可費用并不為過。筆者對200名年齡18歲至24歲的游戲玩家進行問卷調查，120名玩家（占60%）認為游戲著作權人可對游戲直播進行許可收費。其主要理由有，屬周邊產品及衍生市場；游戲直播由著作權人加以利用，有利于推廣游戲；游戲直播通過游戲著作權人的作品獲利，并沒有完全脫離游戲，而是源于游戲；著作權人游戲本身就有一定的受眾，觀看游戲直播主要也是該游戲的玩家；著作權人可得到適當分成，但不宜過多。

而依據功利主義，著作權法保護的不是著作權人利益本身，而是通過對著作權人利益的保護，激勵其進行創作，最終達到社會科學文化的最大化發展。美國著作權法就是構建在功利主義理論基礎之上的。#4Article I， section 8， clause 8 of the US Constitution provides: “to Promote the Progress of Science and useful Arts， by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.”我國《著作權法》第1條也指出，著作權法的目的為：“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。依據功利主義理論，著作權的獨占性將妨礙公眾對作品的自由利用和創作，過度保護顯然不利于社會科學文化的最大化發展，而合理使用就是為了破除這種權利限制。#5Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard， 103 Harv. L. Rev. 1105， 1107-1125 (1990).

在筆者對200名玩家調查問卷中，65名玩家（32.5%）認為游戲著作權人不應對游戲直播進行許可收費。其主要理由有，不屬于周邊產品；直播主要靠主播本身吸引人氣，直播屬于再創造過程，直播精華應該是直播者玩游戲的技巧性和操作性，而非游戲本身，產生與游戲不同的價值和意義；直播市場歸著作權人所獨有，將挫傷萬眾創新的積極性，且容易缺乏競爭，形成壟斷；玩家體驗和分享不屬于著作權利益范圍之內。15名玩家（占7.5%）表示不清楚，認為著作權人可開拓直播市場，但并不清楚該市場是否應屬于著作權人所有。可見，游戲著作權人并不當然享有游戲直播的許可利益。如具有正當理由，游戲直播則無須取得游戲著作權人的許可。下面將進行詳細分析。

（二）轉換性使用

游戲直播有可能構成轉換性使用。美國第一個衡量因素——“使用的目的和性質”涉及對公共利益的衡量，如非營利性教育目的屬于公共利益。在第一個因素中，轉換性使用是其中一個重要類型。轉換性使用指的是增加某些新的東西，以新的表達方式、含義或信息改變原作品。被告的使用越具有轉換性，就越有可能構成合理使用。允許轉換性使用的重要意義在于保證公眾在著作權界限內“自由呼吸”。轉換性使用對促進科學文化進步具有重要作用。#6Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S.569，579 (1994).

轉換性使用由1994年美國最高法院Campbell案所引入，是美國合理使用判例法的一個標志性轉變，隨后對合理使用判定產生主導性影響。據內塔內爾（Netanel）教授實證統計，在美國1996年至2010年間合理使用案件中，85%的地區法院和93.75%的上訴法院均對轉換性使用進行衡量。#7Neil W. Netanel， Making Sense of Fair Use， 15 Lewis & Clark L. Rev. 715， 743 (2013).

Campbell案確立了戲仿作品（parody）具有轉換性，可構成合理使用。隨后，轉換性使用從內容上（創作上）的轉換進一步擴展至功能上（目的上）的轉換，無需對原作品進行內容上的改變也可構成轉換性使用。在美國一系列縮略圖案件中，網頁圖片搜索服務雖然沒有對原有圖片增加新的內容改變原作，但是實現了一個與原有作品“完全不同”的功能。原有作品是為了給予觀看者藝術觀賞的感受，而圖片縮略圖的使用是為了促進網絡信息搜索。法院指出，在沒有取代公眾對原有作品需求的情況下，增加了新的使用性質，或新的使用目的，可以構成轉換性使用。#8Kelly v. Arriba Soft Corp.，336 F.3d 811(9th Cir. 2003).我國2012年也出臺了與美國縮略圖案相類似的司法解釋。#9《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條規定：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，……不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。”

（三）游戲直播的轉換性

單純的游戲畫面直播可具有轉換性，但不太可能體現為內容上的轉換性。內容上的轉換性一般伴隨著創作行為產生新的作品。關于內容上的轉換性涉及兩方面的分析：一是，玩家玩游戲產生的畫面是否具有某些獨創性；二是，即使具有獨創性，是否有以“更進一步的目的或不同的性質”使用作品，即是否體現了轉換性。目前主流觀點認為，玩家玩游戲產生的畫面并不是新的作品，玩家玩游戲也不構成表演者的權利，沒有創作成分，因此，單純的游戲畫面直播不具有內容上的轉換性。

但是游戲直播時的某些附加元素，如主播的即興解說等，有可能涉及創作過程，具有內容上的轉換性。崔國斌教授指出：“絕大多數用戶在游戲過程中還添加了大量的表達性的內容，比如個人圖像畫面、個人言語、粉絲點評等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實現了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉換性質。”$0參見崔國斌：《認真對待游戲著作權》，載《知識產權》2016年第2期，第3–18頁。在這種情況下，如以“更進一步的目的或不同的性質”使用作品，也可具有內容上（即創作上）的轉換性。

游戲直播具有功能上的轉換性。崔國斌教授指出，游戲用戶傳播的游戲畫面本身就有轉換性。理由是，游戲設計者雖然對玩家玩游戲產生的畫面有一定的預期，但用戶最終呈現的游戲畫面與游戲開發者事先存儲在游戲中的資源差別很大。前者是動態持續視頻，后者不過是視頻中所呈現的碎片化著作權元素，不具備游戲視頻本身直觀的表達意義。$1同注釋$0。王遷教授則將此解釋為，游戲直播“不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果。”$2參見王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產權》2016年第2期，第11–18頁。本文對200名游戲玩家的調查結果顯示，對于電競類的游戲直播，有135名玩家（占67.5%）認為游戲直播構成轉換性使用。其主要理由有，主播對游戲有獨到的解釋和不同的玩法；直播時與觀眾有交互活動；主播具有知名度；主播本身比游戲更有趣。

而正因為游戲直播具有轉換性，直播時觀眾數主要取決于該主播本身。據調查，在直播平臺的同一個游戲板塊中，知名主播的觀看人數極其可觀，而普通玩家進行直播，觀看人數則寥寥無幾。有人氣的主播多數是職業選手，或是解說風格引人入勝，或是通過長期的直播積攢了大量人氣。據2016年4月尼爾森調查報告表明，對于電競比賽，比賽選手表現的精彩程度，解說員的發揮，戰隊/隊員的排名是觀看量的有效保證；而對于單一主播直播，正如足球或棒球的愛好者一樣，觀眾將形成自己的愛好，并擁有自己欣賞的主播。$3The NPD Group Reports On Consumer Viewing Habits of eSports And Streaming Gameplay，available at: https://www.npd.com/wps/portal/ npd/us/news/press-releases/2016/the-npd-group-reports-on-consumer-viewing-habits-of-esports-and-streaming-gameplay/，last visited: Dec. 18，2016.

（四）新產業的發展

轉換性使用實際上只是法院判決的工具，保護的其實是轉換性使用背后所體現的公共利益。在游戲直播中，公共利益體現為促使直播產業的良好發展。新的使用行為催生新的產業，過度保護原著作權人利益，將對新產業產生不可預估的消極影響。$4Kelvin Hiu Fai Kwok， Google Book Search， Transformative Use， and Commercial Intermediation: An Economic Perspective，17 Yale J.L. & Tech. 283， 316 (2015).游戲直播具有轉換性，就游戲、主播及直播平臺對新產業的貢獻度而言，游戲本身所占的比例是很小的。如果賦予游戲著作權人相關的控制權，權利并無比例之分，是否會對新產業的發展產生不良影響？

實際上，游戲著作權人存在運用權利限制競爭的可能性。國內游戲直播行業競爭格局尚未穩定，未來短期內，可能會有更多新直播平臺加入競爭，之后將進入激烈的優勝劣汰階段。因此，對著作權問題如何界定很可能影響他們未來的競爭趨勢。目前大型游戲著作權人往往也開始進行相關游戲直播平臺的運營，比如騰訊游戲平臺（TGP）、網易CC。游戲著作權人如對游戲直播擁有相關控制權，那么在游戲直播平臺相互競爭中，則擁有相對優勢地位。直播平臺的核心競爭力在于用戶流量，即觀眾人數。只要著作權人禁止競爭對手對其游戲進行直播，那么競爭對手就直接減少了一個游戲直播板塊類型。$5目前游戲直播板塊一般可分為英雄聯盟、DOTA2、魔獸世界、爐石傳說、守望先鋒等。即便競爭對手進行了前期大量的投資，并積攢了一定的人氣，也只能停止對該游戲直播板塊的運營。

游戲直播的轉換性，提供了阻卻游戲著作權人行使權利的正當理由。我們不妨做一種假設，假如創立籃球這個游戲的商家也擁有某種相關權利，那么該商家是否有權拒絕許可舉辦NBA比賽，即便比賽的觀眾數取決于球星名氣而不是籃球游戲本身？電競類（ESports）游戲與體育競技并無實質上的區別，唯一不同之處是游戲具有著作權。但觀眾觀看游戲主要是因為主播的精彩表現，而不是出于對游戲畫面美感或游戲情節的欣賞，這與利用電影等視頻著作權提高用戶流量是有所不同的。

且游戲主播與特定游戲類型聯系緊密。知名主播往往是某個特定游戲的職業選手或高玩，對于游戲主播本身，該游戲就是整個“相關市場”，帶有壟斷性質。之前直播平臺之間為了增加觀眾人數，進行知名游戲主播的簽約競爭，致使游戲主播的簽約費大幅度上升，頂尖名氣的主播可達到2000萬/年。現如賦予著作權人專有權利，有可能造成知名主播只能去著作權人指定的直播平臺上直播游戲，而不能去其他平臺直播。這顯然不利于直播產業文化的發展。

當然，如果賦予著作權人相關控制權，依靠商業運作，也有可能最終形成良好的商業競爭分配模式。但是，鑒于游戲直播具有轉換性，且著作權人存在濫用權利限制競爭的可能性，判定游戲直播構成合理使用，更有利于促進直播產業文化的發展。

四、合理使用的市場衡量

即便具有適用合理使用的正當理由，也不應對著作權人市場產生實質性損害，否則無法達到社會科學文化的總體發展。實質性市場損害的判斷標準是，是否嚴重減少原著作權人創作作品的動力。在美國合理使用四因素的綜合考量中，第四個因素——“使用對著作權作品潛在市場或價值的影響”始終為根本性因素。

（一）其它因素與市場因素的關系

1.使用的目的和性質

轉換性使用即使在美國被廣為適用，也應服務于市場因素的判定。即便被告使用被認定為轉換性使用，如對市場產生實質性損害，也不應被認定為合理使用。但一般而言，使用越具有轉換性，對市場影響越小。且在沒有對著作權人市場產生實質性損害的情況下，具有正當理由的商業性使用也可被認定為合理使用。

2.作品的性質

著作權作品的性質與獨創性程度等相關。作品獨創性越高，構成合理使用的可能性越小。$6Happer& Row，supra note 32，at 563.比如卡牌類游戲，如爐石傳說、三國殺等，雖被法院判決為具有獨創性，但獨創性程度較低，構成合理使用的可能性更高。而場景類的游戲，如英雄聯盟、守望先鋒、黎明殺機等具有立體的畫面場景，獨創性較高，構成合理使用的可能性較低。但總體而言，該因素對合理使用判定結論影響很小。

3.使用部分占原作品的量和實質程度

對作品使用的程度，應為合理且必要的，正好能夠滿足使用的目的，不能過度使用。有觀點認為，游戲直播對游戲畫面進行全屏幕播放，由于游戲畫面在整個直播畫面中所占比例過大，不構成合理使用。但實際上，只要符合合理必要原則，“全面”使用也有可能構成合理使用。美國2015年判決的谷歌圖書案也承認，對圖書進行全文掃描是為達到搜索目的所必需，構成合理使用。$7Authors Guild v. Google， Inc.，No. 13-4829 (2d Cir. 2015).游戲畫面不全屏播放將影響觀眾觀看游戲的清晰度，符合合理必要原則。且播放畫面大小并不是問題的關鍵點，即便是全屏播放，一般也不會對游戲本身市場產生替代。

（二）游戲本身市場

電競類游戲直播相較于游戲本身具有轉換性，不會對游戲本身市場產生替代。在筆者對200名玩家的問卷調查中，145名玩家（占72.5%）認為觀看直播可增加其玩游戲的次數。其理由主要有，觀看直播能激發興趣，促進體驗欲望，從不同的視角看待游戲；主播對游戲進行講解和分析能夠幫助通關；與別人分享游戲樂趣能夠促進玩游戲的熱情。根據2016年4月尼爾森調查報告表明，甚至69%的新玩家因觀看游戲直播而購買或下載該游戲。$8同注釋$3。可見，電競類游戲直播一般會增加玩家玩游戲的次數，促進玩家之間的互相交流，激發玩家玩游戲的興趣，并吸引更多玩家加入這個游戲。

值得注意的是，有業界觀點認為，玩家直播游戲也有可能對游戲本身產生負面評價影響，比如玩家批評游戲設計不好，或玩家玩得太差，將影響觀眾對該游戲的印象，因此應賦予著作權人對游戲直播的相關控制權。但負面印象并不屬于對原有市場的替代。這種負面評價在著作權法上是不受規制的。比如戲仿作品一般對原作進行批評諷刺，具有負面影響，但戲仿是美國典型的合理使用行為。

（三）游戲直播許可市場

游戲直播最具爭議的問題在于，著作權人是否有權對游戲直播進行許可收費？如著作權人喪失對游戲直播市場進行許可收費的權利，是否構成對著作權人市場利益的實質性損害？

在所有著作權合理使用訴訟案件中，原告幾乎都會主張對被告使用享有許可收費的利益，但法院不一定都會支持這一點。出于合理使用公共利益的考量，法院可判決著作權人放棄原本可獲得的部分許可收益。市場損失并非指個案的許可收益損失，而是指整個許可市場的損失。即，當被告行為成為社會上廣泛存在的行為時，著作權人失去該市場是否嚴重減少其創作作品的動力。

關于著作權人潛在市場的判定，要看該潛在市場是否能夠是“傳統意義上、合理的、很可能發展起來的”。$9White v. West Publ'g Corp.， 29 F. Supp. 3d 396 (S.D.N.Y. 2014).崔國斌教授指出，通過有線電視頻道進行游戲直播或廣播的行業早已在十多年前產生，但鮮有游戲著作權人意圖對此進行許可收費，由此可見，游戲直播一開始并非游戲開發者合理預期的市場。%0同注釋$0。目前游戲著作權人才開始改變態度，原因可能是網絡游戲直播的巨大利益引起著作權人的關注。雖然目前某些游戲著作權人也創立了自己的直播平臺，但這并不能成為認定其擁有直播許可市場的充分理由，相反，反而更有可能因此限制直播平臺之間的競爭。游戲直播行業許可實踐尚未廣泛形成。目前直播平臺對各類游戲進行直播，基本上未簽訂許可協議，游戲著作權人多數未對此進行表態，且他們也不愿意直接表示放棄對該部分的許可權利，導致目前行業實踐處于模糊地帶。而也有某些著作權人試圖行使游戲直播控制權，但產生相關糾紛，且糾紛尚未解決。即便存在某些相關許可實踐，法院也未必會將其認定為著作權人的市場。%1Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).

形成許可市場的可行性是法院的重要考量。如果許可市場本身在行業實際操作上就無法形成，著作權人也因此沒有承受所謂的實質性市場的損害。如Campbell案件指出，由于戲仿作品對原作品進行批評諷刺，原著作權人不太可能許可使用，戲仿作品的許可市場并不存在。再如，搜索服務因海量作品而無法一一向著作權人取得許可，許可的交易成本將會異常高昂，許可市場無法形成。%2White， supra note 49.目前形成游戲直播許可實踐是可行的。雖然游戲玩家無法一一向著作權人取得著作權許可，但可借助直播平臺，由直播平臺統一與游戲著作權人簽訂相關許可合約。但如游戲著作權人不愿進行許可，則形成諸如戲仿案件所指的市場失靈，進而更有可能構成合理使用。市場過小也是相關許可市場無法形成的另一原因。因為市場過小，著作權人無足夠的動力促使形成相關的行業許可實踐。%3Jane C. Ginsburg， Fair Use for Free， or Permitted-but-Paid?， 29 Berkeley Tech. L.J. 1383 (2015).但就目前直播行業發展情況而言，游戲著作權人取得游戲直播的許可收益有可能是巨大的。

由于形成直播許可市場具有可行性，且游戲直播許可收益并非過小，因此對于失去游戲直播市場是否嚴重減少著作權人創作游戲的動力的問題，并無絕對答案。在游戲直播行業尚未產生時，游戲行業已經迅猛發展。顯然，就目前情況而言，游戲著作權人是否能對直播市場進行許可收費，并不影響其創作游戲的動力。但增加著作權人直播收益，又會不會增加其創作游戲的動力？根據法經濟學分析，著作權收益與著作權創作動力并非成正比。功利主義指出，只要保證著作權人有足夠的收益，即可保證其有足夠的創作動力。但該問題實為法律政策考量的問題，難以清楚劃分界限。例如失去演繹市場，是否會實質性影響原著作權人的創作動力？答案是未必，比如作者創作文學作品，其創作主要動力也并非為了翻譯成為外文，因此，最早期的著作權法并不保護著作權人的演繹市場。隨著著作權人各方游說，演繹市場才逐漸成為著作權人的市場。如美國1994年Campbell案就指出，演繹市場是原著作權人重要的市場。綜上所述，法院對該問題有一定的裁量空間，鑒于游戲本身市場已是有效的創作激勵，法院判決構成合理使用，也可符合功利主義理論。

結 語

游戲畫面應屬于作品，直播行為應受到著作權專有權利的規制，但電競類游戲直播有可能構成合理使用。問題的本質在于，由游戲本身延伸出來的游戲直播的相關利益，是否應該屬于原著作權人享有。也就是說，原著作權人的利益邊界應該劃分到哪里？

依據自然權利理論，游戲直播源于游戲本身，游戲著作權人擁有適當的利益分成并不為過。但由于游戲直播的觀看人數取決于游戲主播本身，因此游戲著作權人利益分成不宜過多。如直接賦予著作權人對游戲直播的控制權，則存在著作權人濫用著作權限制競爭的可能性。因此，即使判定游戲直播不構成合理使用，游戲著作權人也應受禁止著作權權利濫用的相關限制。

依據功利主義理論，著作權保護的根本目的并非為了保護著作權人的利益，而是為了達到社會科學文化的最大化發展。功利主義理論指出，著作權保護只需保證著作權人擁有足夠的利益創作動力即可。而著作權人所擁有的游戲本身市場已是有效的利益激勵。因為游戲直播實現了與游戲本身不同的功能，判定游戲直播構成合理使用，允許游戲自由直播而不受限制，更有利于促進直播產業文化的發展。

Online game live broadcast platform is a new fast growing industry in recent years. The major copyright issue arisen from judicial practices is whether the game players, while live broadcasting process of their playing of the game, should get a license from the copyright owner of the game. The images of games are works, and live broadcasting the online games should be subject to the regulation of exclusive rights as stipulated in the Copyright Law. However, it is worth asking whether live broadcasting of playing the games constitutes fair use. Live broadcasting the electronic sports games has justi fi cation for constituting fair use, as it realizes different function from that of the games. Besides, it won’t materially harm copyright owner’s incentive in creating games to lose the online game live broadcast licensing market. Speaking of policy consideration, from the perspective of the theory of natural rights, the copyright owners are entitled to the relevant rights, but they are not allowed to abuse the rights and restrict competition; from the perspective of utilitarian theory, to recognize live online broadcast of games constituting fair use can be more bene fi cial to the development of the live broadcast industry.

copyright of games; live broadcast of games; fair use

謝琳，中山大學法學院講師、碩士生導師，法學博士、博士后

本文是作者主持的司法部2013年度國家法治與法學理論研究課題（13SFB3031）、廣東省哲學社科“十二五”規劃2013年度項目（GD13YFX01）的階段性研究成果。