公海保護區與公海自由制度的關系及發展進路研究

史曉琪，張晏瑲

(山東大學法學院，山東濟南 250000)

公海保護區與公海自由制度的關系及發展進路研究

史曉琪，張晏瑲

(山東大學法學院，山東濟南 250000)

在缺乏普遍性國際公約明確規制的形勢下，公海保護區建設已被廣泛地付諸國際實踐。公海保護區先天性地與公海自由制度存在不可調和的矛盾，然而其卻順應了現代國際海洋法擴張保護海洋資源和環境之義務的時代潮流。公海保護區建設依托在深刻的國際法理論和豐富的區域探索基石上，通過國際社會不斷加強協調與合作，逐漸完善區域性體系可能演變為全球公海海域的普遍實踐。中國應當正確掌控在公海保護區議題上的態度和談判立場，打造符合國家海洋戰略利益的國際海洋空間新格局。

公海保護區；公海自由；《聯合國海洋法公約》；發展趨勢

海洋在歷史上一度成為人類社會轉嫁陸地垃圾和污染的對象，人類過度的資源開發攫取活動和船舶設施油污泄漏事故等造成全球海洋環境的惡化。[1]長期以來公海海域缺乏健全完善和具體有效的善后保護機制，[2]840在該區域國際法規制以及確切的污染損害責任承擔依據仍為空白。隨著棲息地退化、海洋酸化、[3]生物多樣性減損、全球變暖、極端天氣密集等惡劣影響逐漸暴露，包括聯合國大會在內的大量國際論壇聚焦并商討包括公海在內的國家管轄范圍外海域生態系統養護的措施和辦法*參見United Nations Environment Programme [UNEP]，Deep Sea Biodiversity and Ecosystems：A Scoping Report on Their Socio-economy Management and Governance，UNEP-WCMC Biodiversity Series No. 28，2007。，從而確保其管理和資源利用的可持續性。海洋作為地球生命支持系統的重要元素，治理海洋環境危機迫在眉睫。[4]

1982年《聯合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)預示著國際社會對待海洋環境保護問題態度上歷史性的轉變，[5]849為海洋環境保護開啟了嶄新的紀元*參見United Nations Convention on the Law of the Sea，10 December 1982，United Nations Treaty Series 397，21 International Legal Materials 126 [hereinafter UNCLOS]；《海洋法公約》序言將“研究、保護和保全海洋環境”明確為目標，第十二部分第192條至第237條總計四十余條專門針對海洋環境的保護和保全予以規定。這些規定通過確立各國保護國際海洋環境必須遵守的國際法原則和義務，制約了傳統的海洋自由原則。。如今的海洋依然面臨著愈發紛繁復雜且相互關聯的威脅，這迫使國際社會需要采取一種更為全面性、預防性和綜合性的管理方式。[2]839針對亟待治理的公海生物多樣性養護和資源可持續利用議題，建立海洋保護區網絡成為國際社會取得成效的必然選擇。

一、 公海保護區之辨析

根據世界自然保護聯盟和《生物多樣性公約》(簡稱《多樣性公約》)秘書處關于海洋保護區的定義，通常意義上其是指任何通過法律程序或包括慣例在內的其他有效方式建立的，對其中部分或全部海洋環境進行封閉保護的潮間帶或潮帶陸架區域，包括其上覆水體及相關的動植物群落、歷史及文化屬性，從而使海洋或海岸的生物多樣性相較于其周邊得到更高水平的保護*參見Convention on Biological Diversity [CBD] Secretariat，Report of the Ad Hoc Technical Expert Group on Marine and Coastal Protected Areas (13 February 2003) para.30；also see IUCN，Guide Lines for Protected Area Management Categories。。

《海洋法公約》突破了以1958年《日內瓦公海公約》為基礎的傳統國際法對海洋空間“領海—公?！钡亩址?《日內瓦公海公約》第1條規定：“稱‘公?！咧^不屬領?；蛞粐鴥人蛑Ｑ笏懈鞑糠??！保瑢⒑Ｑ罂臻g重新劃分為內水、領海、毗連區、專屬經濟區和公海等若干區域，并針對海床和洋底及其底土，確立了大陸架制度和“區域”制度。[6]針對國家管轄范圍外區域，《海洋法公約》設立公海制度和人類共同遺產制度(即“區域”制度)予以調整和規制。以此為標準，在現有國際海洋法律體系框架下，海洋保護區可分為國家管轄范圍以內海域的自然保護區和國家管轄范圍以外海域的自然保護區。其中，國家管轄范圍以內區域涵蓋內水、島嶼和群島水域、領海與毗連區、專屬經濟區以及大陸架。[7]國家管轄范圍以外海域包括公海及國際海底區域。[8]195由于國際海底區域的上覆水域為公海，二者在地緣上具有不可分割性，公海保護區的管理措施勢必會影響到國際海底區域。

海洋保護區概念的正式提出，最早可以追溯到1962年國家公園世界大會。然而，直到20世紀80年代初國際社會才逐漸真正意識到海洋保護區的重要性*1980年簽署的《南極生物資源保護公約》是第一份真正意義上規定建立海洋保護區的國際條約。。[8]195-19620世紀90年代以后，隨著沿海國逐漸完成國家管轄范圍以內的海域劃界和確權問題，國家管轄范圍外海域制度的整改和完善引發了國際社會的密切關注和激烈磋商。自21世紀以來，以保護海洋生態環境為旗幟，通過設立和管理公海保護區為主要形式的“新海洋圈地運動”正悄然興起并愈演愈烈。[9]其中，國家管轄范圍外海洋生物多樣性養護與可持續利用議題持續升溫。針對符合具有重要生態或生物意義的海洋區域描述工作及對應公海保護區建立問題，在《海洋法公約》《多樣性公約》和世界可持續發展大會框架下，有關國際組織和沿海國家紛紛展開海洋區域描述工作實踐，以期掌控該領域國際海洋事務話語權。[10]建立并維護具有代表性的海洋保護區網絡日益成為加強海洋生態環境保護和多領域合作科學嚴謹的工具，通過養護覓食場所、洄游路線、幼蟲源地以及其他重要區域，其對于維護高度流動性海洋動物、久棲深海物種以及提高生物多樣性和生態系統功能對外界影響的恢復能力至關重要。[11]353-354隨著國際社會、區域組織和相關國家不斷加快公海保護區的實踐進程，目前在全球范圍內，地中海派拉格斯海洋保護區、南奧克尼群島南大陸架海洋保護區、大西洋公海海洋保護區網絡相繼建立。在傳統以族群生態和群聚生態為基礎的海洋管理模式不足以實現有效資源養護和環境治理目標的背景下，[12]作為一種以生態系統為基礎的綜合性“就地保護”*《生物多樣性公約》第2條對“移地保護”和“就地保護”的含義予以分別界定。其中，“移地保護”是指將生物多樣性的組成部分移到它們的自然環境之外進行保護；而“就地保護”則指保護生態系統和自然生境以及維護和恢復物種在其自然環境中有生存力的群體；對于馴化和培植物種而言，其環境是指它們在其中發展出其明顯特性的環境。海洋管理工具，海洋保護區將可持續發展理論和海洋開發利用有機結合，已被國際實踐公認為當下及未來恢復漁業資源、保護海洋生物多樣性與養護環境生態系統的重要措施和手段。[13]1

(二) 公海保護區設立的國際法背景和依據

1. 國際法背景

1972年聯合國人類環境會議通過的《聯合國人類環境會議宣言》闡明了指導和激勵各國保護和改善人類環境的七點共同看法和二十六項原則。與會國與國際組織普遍認識到“地球上的自然資源，其中包括空氣、水、土地、植物和動物，特別是自然生態中具有代表性的標本，必須通過周密計劃或適當管理加以保護”，并且各國承擔的這種環保義務延伸至其他國家的或在國家管轄范圍以外的地區*參見UNEP Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment，Principle 2 and Principle 21，available online:http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97&ArticleID=1503&l=en。。1992年聯合國環境與發展大會討論并通過的《21世紀議程》明確了各國應當養護和可持續地利用公海上的海洋生物資源，為此必須“保護和恢復瀕臨絕種的海洋種群”，“保存生境和其他生態上敏感的地區”*United Nations Conference on Environment and Development [UNCED] Conservation and Management of Resources for Development Agenda 21：Programme of Action for Sustainable Development，Section II，Chapter 17，Protection of the Oceans，all Kinds of Seas，Including Enclosed and Semi-enclosed Seas，and Coastal Areas and the Protection，Rational Use and Development of their Living Resources，Para. 17.46，(e) and (f)。。以此為基礎，國際社會在2002年第一屆可持續發展世界首腦會議中承諾維持包括國家管轄范圍外地區海洋及其生物多樣性，采取行動，“根據國際法和科學信息，建立海洋保護區，包括到2012年建立有代表性的保護區網絡以及時間/區域封閉以便保護育苗場和周期性的魚類”*參見World Summit on Sustainable Development [WSSD]，Agenda 21 Plan of Implementation. Johannesburg Declaration on Sustainable Development，A/CONE 199/20，Johannesburg，South Africa，September 2002，Para. 32(a) and (c)。。2004年，聯合國大會成立了專門研究與國家管轄范圍外海洋養護和可持續利用有關問題的特設工作組，該工作組于2011年6月向大會提議在積極推進現行協議執行的同時，應當著手考慮在《海洋法公約》框架下制定新的多邊協議，以便為有效解決國家管轄范圍外海洋生物多樣性養護和可持續利用面臨的障礙提供法律基礎。[14]2712015年6月，聯合國大會決議就上述問題擬定一份具有法律約束力的國際文書，新協議的制定將為國家管轄范圍外海洋生物多樣性保護領域提供新的法律機制，[15]這一國際立法的最新趨勢也會為海洋保護區的設立和管理奠定法律模式引導。

2.1982年《海洋法公約》

由于超越了沿海國主權管轄或主權權利支配的區域，國家管轄范圍外海洋保護區的設立和管理已無法在國內法層面得到解決，而是進入了國際法的視域。作為規范海洋問題的“憲法性綱領”，《海洋法公約》為在海洋中的所有活動構建了一個法律框架，任何與國家管轄范圍以外區域海洋相關的行動，都應當遵守該公約各項規定，與該法律框架保持一致。然而，回顧國際海洋法的發展進程，成熟的海洋法基本理論和制度總是在一定程度上滯后于海洋開發與利用的實踐。在保護區尚未被認識到是海洋保護與管理之主要手段的背景下，包括《海洋法公約》在內的眾多全球性或區域性海洋法、環境法相關法律文書并未直接涉及海洋保護區的概念和制度。基于相關國際法律文件提供的原則性精神導向價值，這些公約、條約或宣言等傳達出的法律原則應當作為現階段國家管轄范圍外海洋保護區的主要法律淵源予以參照。[16]

《海洋法公約》框架下，國際合作日益發展成為國際海洋環境保護領域一項必要的基本原則。該原則涉及對特殊海域實行特別保護的一般性條款，具體表現在：所有國家均須承擔保護和保全海洋環境的一般義務*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 192。；為實現防止、減少和控制任何來源的海洋環境污染的目的，各國必須個別或聯合地采取各項符合該公約的必要措施，其中包括旨在保護和保全稀有或脆弱的生態系統以及衰竭、受威脅或瀕于滅絕的物種和其他形式海洋生物生存環境的一切措施*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 194，196。；為此，各國在擬定和制訂國際規則、標準和建議的辦法及程序時，應在全球性或區域性的基礎上，直接或通過主管國際組織或適當區域組織進行合作，協調行使和履行其在保護和保全海洋環境方面的權利和義務*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 123，197。。此外，各國在履行養護公海生物資源義務時，應當與其他國家合作采取諸如設立分區域或區域漁業組織等必要措施*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 117-119。。

盡管目前《海洋法公約》并無有關整合、預防生態系統的方法以及海洋保護區網絡的明確條款，但上述廣泛并極大程度上無限制的環保義務為采取以區域為基礎的管理措施提供了強有力的法律依據和保障。[11]356此外，伴隨《海洋法公約》框架在應對逐漸增強的海洋威脅時暴露的缺陷，國際社會期待在現行《海洋法公約》基礎上修訂一項包括海洋保護區制度在內的環保補充協定的呼吁不斷高漲。[2]842針對《海洋法公約》第197條倡議的海洋環保領域的區域合作，至今已有超過143個國家參與到聯合國環境規劃署于1974年發起的13個“區域海洋項目”，這使基于區域層級的行動計劃成為全球海洋治理實踐的助推器*“區域海洋項目”覆蓋了黑海、泛加勒比海、東亞海、東非、南洋海、ROPME海洋區域(阿拉伯海)、地中海、東北太平洋、西北太平洋、紅海及亞丁灣、東南太平洋、太平洋以及西非。。[17]1995年《聯合國魚類種群協定》、1995年修訂的1976年《巴塞羅那保護地中海免受污染公約》、1998年修訂的1992年《奧斯陸巴黎保護東北大西洋海洋環境公約》等區域協定都對包括《海洋法公約》《里約環境與發展宣言》《21世紀議程》《多樣性公約》等在內的國際性環保公約規定進行了回應和擴展，呼吁出臺一種更具全面性、預防性和綜合性的管理方式，這為基于生態系統管理的海洋保護區網絡建設提供了法制借鑒。[2]846-847在地中海、東北大西洋和南極條約體系覆蓋海域，相應的區域海洋事務機構不斷深入公海保護區制度立法積累了實踐經驗。[5]852

“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！爆F如今，在高科技原材料領域，可以說天下熙熙，皆為稀土而來；天下攘攘，皆為稀土而往。各種黑科技產品須臾也離不開的稀土一直都是“香餑餑”，各國都為尋找掌握更多稀土資源而絞盡腦汁。據美國地質調查局之前公布的數據顯示，全球稀土工業儲量總計1.4億噸。其中，我國稀土儲量為5500萬噸，占世界總儲量的近四成。

3.1992年《多樣性公約》

《多樣性公約》明確締約國應盡可能并酌情建立保護區系統或采取特殊措施以保護生物多樣性的地區*參見Convention on Biological Diversity，29 Dec. 1993[CBD]，Art. 8。，強調了為保護和持久使用生物多樣性以及共同關心的其他事項，締約國之間應當直接或間接通過有關國際組織在國家管轄范圍外地區合作的期許*參見Ibid，Art. 5。。有關公海和國際海底區域自然保護區議題，2002年《多樣性公約》締約方大會第六次會議(COP6)提出到2012年建立有代表性的海洋保護區網絡的目標。2004年COP7決定設立保護區問題不限成員名額特設工作組，特別授權其就國家管轄范圍外海洋保護區建設展開合作方式的探索*參見Ad Hoc Open-Ended Working Group on Protected Areas，Convention on Biological Diversity，available online: http://www.cbd.int/convention/wgpa.shtml。。2006年COP8“認識到海洋保護區是幫助實現國家管轄范圍外生物多樣性保護和可持續利用的重要工具之一”，“建立和管理海洋保護區需要采取更統一的做法”，“注意到聯合國大會設立的工作組報告編制的在國家管轄范圍外地區建立海洋保護區的備選辦法和做法”，并“邀請聯合國大會決定建立一個及時采取后續行動的進程，鼓勵各締約方和其他政府積極參與這個進程”*參見CBD Conference of Parties [COP]8，Ⅷ/24，paras. 38，39，40 and 41。。2008年COP9通過了《確定公海水域和深海生境中需要加以保護的具有重要生態或生物學意義的海域的科學準則》和《建立包括公海和深海生境在內的代表性海洋保護區網絡選址的科學指導意見》。2010年COP10評估海洋保護區僅占全球海洋覆蓋面積的1%，通過“愛知生物多樣性目標”呼吁到2020年至少有10%的包括公海在內的海域通過生態上有代表性和連通性好的保護區系統或基于區域的有效保護措施而得到保護*參見Aichi Biodiversity Targets：Target 11，Convention on Biological Diversity，available online: https://www.cbd.int/sp/targets/#GoalC。，并積極推動國家管轄范圍外具有重要生態或生物學意義海域的描述工作。2012年COP11發布《關于描述符合具有重要生態或生物學意義的海洋區域的科學標準的區域的匯總報告草案》的附件，描述了西南太平洋地區、大加勒比和中大西洋西部地區、地中海地區符合標準的區域*參見Convention on Biological Diversity，COP11，UNEP/CBD/COP/1/Add2，18 September 2012。。2014年COP12通過了南印度洋、東部太平洋熱帶和溫帶、北太平洋、東南大西洋、北極、西北大西洋和地中海等7個區域的描述匯總報告，將上述區域中的207個海域列入了全球區域描述清單并推動開展相應評估工作*參見Twelfth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity，6-17 October 2014-Pyeongchang，Republic of Korea，available online：https://www.cbd.int/decisions/cop/?m=cop-12。。

二、 公海保護區與公海自由制度的關系問題

(一)公海保護區與現行公海自由制度沖突之成因

公?！叭蚬颉钡姆商匦允蛊浔慌懦诟鲊鳈喙茌牱秶?，任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權之下*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 89。。作為公海法律制度的基礎和核心，“公海自由”原則賦予了所有國家本著只用于和平的目的，行使在公海航行自由、飛越自由、鋪設海底電纜和管道的自由、建造人工島嶼和其他設施的自由、捕魚自由以及科學研究自由的各項權利*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 87，88。。通常的理解認為，公海保護區的最核心目標，就是在劃定的主要海域范圍內，通過制定和實施保護區管理規定，有效地規制不合理的人類活動從而養護海洋礦產資源、生物多樣性或歷史遺跡等，平衡海洋生態環境。然而，這項制度本身蘊涵的限制或禁止開發利用等活動的屬性，決定了其勢必會減損甚至妨害其他國家行使公海自由權利。這種不利影響直接體現在遠洋漁業資源捕獲、公?？茖W研究和開發利用以及通航行駛。因此，作為劃區管理工具，公海保護區與領土整治和國家管轄權等概念不可避免地交融，導致其先天性地與公海自由制度存在不可調和的矛盾。加之其牽涉到各國政治策略、經濟利益、法律框架等問題的沖突和協調，需要國際社會達成廣泛的共識，公海保護區的設立和管理必須遵循國際法的規制和調整。[18]然而，縱觀當前國際法律體系，現階段公海管理法律制度存在著地理劃分和部門化問題的缺陷，雖無任何條約或慣例禁止國家管轄范圍外海洋保護區的創建，但包括《海洋法公約》《多樣性公約》等在內的普遍性國際公約僅僅提供了原則性價值引導，與其直接相關的國際法律框架尚未形成，其設立及管理也實在無從找到明確的國際性多邊法律或制度依據。[5]851

(二)公海保護區與公海自由制度沖突性與兼容性的協調

依據國際慣例，每個國家在其管轄海域范圍內，在享有開發、利用其資源的主權權利的同時，承擔著采取適當的措施以控制和調節嚴重的全球環境污染或跨界危害來源的義務*Principle 21 of the 1972 Stockholm Declaration on the Human Environment，widely recognized to be customary international law：Bimie and Boyle，International Law and the Environment (Oxford，2002)， p. 109。。[19]182公海自由原則將公海向包括沿海國和內陸國在內的一切國家平等地開放，任何國家均享有在公海上從事國際法不予禁止的活動的自由，但是公海的全部海域被排除在所有國家主權支配范圍外。在公海等國家管轄外區域，國家承擔上述同等義務的法律原則并不明確，因而涉及到與公海自由這一傳統法律制度相沖突的環保議題，尤其是海洋保護區建設是否具有國際法上的正當性頗具爭議。[19]182-184

公海捕魚自由是國際海洋法的一項基本原則，其起源于格勞秀斯1609年《海洋自由論》中“海洋自由”理論對于海洋生物資源取之不盡、用之不竭，海洋應當為所有國家加以利用的論斷。[20]然而，根據世界糧農組織《2016年世界漁業和水產養殖狀況》報告，全球漁業資源約31.4%被過度捕撈而處于非可持續性狀態，高達58.1%的漁業資源已經失去開發潛力。[21]漁業資源的稀缺性理論和漁業經濟效益原則表明，這種自由并非是沒有限度和不受規制的。加之現代公海漁業資源日益枯竭、漁業生態嚴重惡化的現狀，公海捕魚自由賴以延續的前提早已不復存在，而其在實踐中極大程度上依然是無限的。[22]對公海漁業捕獲量和捕撈方式進一步限制和管理成為必然*1958年《公海捕魚和生物資源養護公約》第1條、1982年《海洋法公約》第116條至第119條、1993年《促進公海漁船遵守國際養護及管理措施的協定》第3條、1995年《聯合國魚類種群協定》第5條和第8條等均明確了建立公海漁業管理制度的法律依據。。全球范圍內真正意義上以公約的形式對公海捕魚自由權加以限制，可以追溯到1958年第一次海洋法大會通過的《日內瓦公海公約》和《捕魚與養護公海生物資源公約》*《日內瓦公海公約》第2條確立“各國行使捕魚等自由及國際法一般原則所承認之其他自由應適當顧及其他國家行使公海自由之利益”的“適當照顧”義務，《捕魚與養護公海生物資源公約》第1條引入公海捕魚權利三項禁止性規定。。《海洋法公約》針對公海生物資源養護規定了涉及漁船捕撈對象與數量更加詳細和嚴格的限制措施*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 116，119。。1995年通過的《聯合國魚類種群協定》將執行力適用于所有國家，進一步限制在公海捕撈跨界和高度洄游類魚種的同時，重申了沿海國和在公海捕魚的國家根據《海洋法公約》履行合作義務這一一般原則，[23]其應當制定措施確保魚類種群的長期可持續能力、適用預防性做法、評估人類活動影響并在必要時制定養護和管理措施、保護海洋環境的生物多樣性*參見UN Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks [Fish Stocks Agreement]，Para. 5 (a) (c) (d) (e) (g)。。2006年通過的聯合國大會決議，要求授權底拖網漁業捕撈活動應當先行實施環境評估，其中包括識別脆弱的海洋生態系統，并且在該脆弱海域，只有在養護和管理措施能夠確保防止顯著不利后果的前提下才允許開展漁業活動。[14]273-274為引導各國和區域漁業管理組織執行上述決議，聯合國糧農組織制定指南明確標準，對脆弱海洋生態系統予以定義，在此影響下，2009年一些漁業組織封閉了深海區以便維持公海漁業資源總量的循環和平衡、養護其生物多樣性。[14]274這一點從印度洋和南極洋鯨魚保護區的成功實踐可見一斑，其在1946年《國際捕鯨管制公約》框架下，使超過30%的海域得到了充分保護。[24]由于在公海保護區內，限制或禁止捕撈的魚種范圍和程度會擴大，捕撈工具和方式的使用標準被嚴格管控，甚至在一些特殊海域實行徹底閉海禁漁措施，這一對傳統公海自由捕魚權的直接調控確實在一定程度上制約了相關國家公海漁業捕撈產業及海洋經濟利益。但應當明確的是，國際海洋法對捕魚自由的限制進程在保護區建設之初早已開啟，并且這種限制深度和廣度在未來期間會愈發加強和延展，各國均應當積極履行管理與養護公海生物資源的國際義務。公海保護區作為實現海洋生物資源利用與保護平衡關系有效的漁業管理途徑，國際社會通過在公海部分海域劃定禁漁區和限定禁漁期的措施，對公海漁業進行空間和時間管理已然成為維持公海漁業可持續發展極具成效的方式。

航行權是公海自由原則的基石和核心。在人類征服海洋階段，由于開發與利用海洋的技術能力和活動范圍非常局限，此時航行對海洋環境造成的破壞與威脅尚未凸顯，航行自由權一度被神化為至上的權利。然而，伴隨海洋運輸極速擴張引發的日益嚴重的船源污染危機等問題，國際社會保護海洋環境可持續理念的發展迫切需要強化海洋管轄權，從而限制和削弱傳統的自由航行權。[25]81在《國際防止船舶造成污染公約》和《國際海上人命安全公約》框架下，國際海事組織有權采取防止國際航運對環境造成不利影響的區域性管理措施，并且其有權劃定“特別敏感海域”以便特別保護受到國際航運活動影響時極為脆弱海域的生態系統。[14]275《經1978年議定書修訂的〈1973年國際防止船舶造成污染公約〉》(簡稱《73/78防污公約》)附則V(防止船舶垃圾污染規則)確立了在環境受到特別威脅的海域嚴格控制船舶垃圾傾倒的“特殊區域”制度。2008年通過的《73/78防污公約》1997年議定書附則VI(防止船舶造成大氣污染規則)納入了限制船舶廢氣中硫氧化物排放含量的“排放控制區”制度。[26]國際海事組織針對航運全球化對海洋環境破壞愈發加劇問題創立的上述三類專門性海洋保護區制度，在顯著擴張海洋環境管轄權的同時使傳統航行自由原則受到了空前的沖擊和挑戰。[25]84-85盡管公海保護區內船舶航行會受到嚴格的管控或禁止，但開辟一種基于生態系統的海洋環保協調機制，進而彌補過去以人為劃分的海洋區域為基礎的行政區劃式、部門分割式手段顯露的弊端，這成為當前國際海洋法優化與完善海洋環境管轄權和航行自由權協調機制的理想方案*該文作者主張以人為劃分的諸如12海里領海、200海里專屬經濟區等海洋區域為基礎的法律擬制的協調機制，其劃分標準是在平衡國家利益目的下創設的法律標準，并非自然科學意義上的標準，與生態系統無關，不適合作為以維護海洋生態可持續發展為目的的海洋環境管轄權的分配基礎。。[25]87-88

此外，公海保護區對公海自由原則的沖擊還體現在科研活動需要經過管理機構的批準與監督，噪音污染超標的航空器上空飛越、海底工程排放的噪音和工業廢棄物受到限制或禁止等方面。綜上，公海保護區的設立和管理加劇了現代公海制度中公海自由原則和國家管轄范圍外海洋環境保護和保全義務之間沖突的焦灼。根據《海洋法公約》的規定，公海自由原則建立在適當的管理和限制基礎上，“公海自由是在本公約和其他國際法規則所規定的條件下行使的”*參見UNCLOS，supra note 3，Art. 87。?；趯Ｑ筚Y源和海洋環境有限性的認識，伴隨以合理利用海洋資源、保護海洋環境為出發點的海洋資源法和海洋環境保護法完善，從公海海面到海底區域，自由早已不再是絕對的權利，擴張保護海洋資源和環境的義務進而限制公海自由是為大勢所趨。[27]因為如果各國絲毫不愿讓渡或犧牲公海海域利益，一旦公海環境被根本性破壞、生態不可逆轉地惡化、資源徹底枯竭，公海自由會因失去意義而蕩然無存。海洋保護區制度作為“基于生態系統的管理”機制的具體實施工具，其實質在于在選定的特定海域范圍而非全部海洋區域內，對引發海洋生態嚴重威脅的各項人類活動適用特殊的管理和調控措施，統籌規劃和協調與整個海洋生態相關的各個方面與環節，這成為促進海洋生態系統可持續循環的有效舉措。[25]96-97

三、公海保護區建設的現狀和發展趨勢

盡管目前國際社會普遍關注并尋求共同合作以改善公海生態環境衰損的現狀，但關于公海保護區存在的合理性、必要性以及運行方式等問題，大多數國家和組織持謹慎觀望甚至是明確反對的立場。[28]7即使公海保護區設立依然面臨許多亟待解決的障礙，但與其相關的國際實踐已經展開并不斷豐富。

(一)公海保護區建設和管理實踐

1999年法國、意大利和摩納哥基于《特殊保護區域議定書》簽署了《建立地中海海洋哺乳動物保護區協議》，建立主要針對海豚和鯨的派拉格斯地中海保護區，保護區面積為87 500平方公里，53%的水域位于三國管轄范圍外。地中海公海保護區通過三國基于協議合作對海域進行協調監管的成功實踐，為缺乏普遍性國際公約情況下的公海保護區規制開辟了新思路，即由相關利益國家依據協商制定的協議或條約致力于履行共同管理的義務。[28]82009年由英國提議經南極海洋生物資源養護委員會(簡稱南極委員會)批準的南奧克尼群島海洋保護區設立，覆蓋94 000平方公里公海海域，成為世界上首個完全位于國家管轄范圍外的公海保護區。自此，《南極海洋生物資源養護公約》(簡稱《南極公約》)框架下海洋保護區建設引發國際社會強烈關注。南極委員會是依據《南極公約》成立的一個條約組織，作為保護區措施的制定者、實施者和管理者，在負責制定、通過和修訂養護措施的基礎上，其需要履行對保護區措施執行有效性進行持續追蹤的義務。[29]42然而遺憾的是，該保護區設立至今生態改善的效果尚未凸顯：[30]一方面該保護區范圍過于狹小，僅僅占據《南極公約》覆蓋海域的0.5%，因此對該群島周邊生物多樣性最為豐富的覓食場、棲息地等區域發揮的保護效果非常有限。另一方面，海洋生態改善需要一個十分漫長的循環周期，該保護區實施管理至今只有5年左右時間，生物多樣性、種群或漁獲量的積極變化不足以顯現，[13]4并且也缺乏衡量具體保護成果的本底數據、科學指標和標準。另外，2012年以來南極海洋保護區建設陷入僵局狀態，《南極公約》框架下羅斯海海洋保護區提案以及東南極海洋保護區代表體系提案持續沒有進展，其中就南極條約體系解讀與海洋保護區定義等法律爭論、保護區建設與地緣政治控制以及排斥其他國家漁業活動等政治爭論尚未達成實質性共識。[31]370由此觀之，積極回應和解決各國在海洋保護區議題上存在的激烈的法律和政治理解分歧，并進一步規范提案程序、增強信息透明度、擴大參與國家范圍，是推動南極以及全球海洋保護區進展的前提和基礎。[31]3782010年在挪威卑爾根召開的《保護東北大西洋海洋環境公約》(簡稱《大西洋公約》)委員會部長級會議上，成員國決議設立以保護大西洋中脊的海山、脆弱的深海和物種以及生物棲息地為目的的第一個國家管轄海域外大西洋公洋保護區網絡，該網絡由大西洋中脊查理·吉布斯斷裂帶海洋保護區連同周邊的Milne海隆、Altair海山、Antialtair海山和Josephine海山以及亞速爾群島公海以北大西洋中脊等6個海洋保護區組成。[29]44《大西洋公約》設立東北大西洋環境保護委員會，適用《大西洋公約》采取管理措施，在葡萄牙依據《海洋法公約》向大陸架界限委員會提交的涉及其中四個海洋保護區海底的外大陸架界限申請之爭議海域，暫由《大西洋公約》與葡萄牙政府協調管理。[29]44由此觀之，區域公海保護區的實踐發展推動了國際法領域區域性公約層面的立法進程，并為相應的公海保護區設立和管理提供了直接的國際法依據，奠定了區域性保護區法律體系框架的基礎。

(二)公海保護區發展趨勢和進路預判

根據目前公海保護區實踐的發展情況和趨勢判斷，例如2012年，南極委員會共計收到涉及公約范圍下9個區塊中3個海洋區域的4個提案，分別是新西蘭和美國各自關于羅斯海海洋保護區的提案，歐盟關于南極大陸的冰架海域保護區的提案，以及澳大利亞、法國和歐盟關于東南極海洋保護區代表體系提案；2015年6月德國在波蘭華沙召開的南極委員會生態系統監視與管理工作組會議上正式提交了關于威德爾海保護區的新提案。[31]372在未來的時間內公海保護區至少會在部分國際主體推動下在部分公海海域得到進一步拓展，并且隨著區域探索規模逐漸壯大、欠發達國家公海環保意識的提高和海洋利益需求的增強，可能演變為全球公海海域的普遍實踐。然而，當下公海海洋保護正面臨前所未有的困境：多元參與主體間利益沖突、法律文件繁多和不協調、地理區域客觀或人為的割裂以及地區保護的相對激進與國際保護的相對落后矛盾等問題交織，這使在公海保護的國際法戰略方向層面達成一致共識成為首要思路。[32]在國際公約層面短期時間內無法建構關于國家管轄范圍外海洋保護區健全可行的國際法框架前提下，通過國際社會在加強協調與合作的基礎上，不斷完善區域性體系進而組建全球性框架是為一種值得嘗試的探索。

四、中國面臨的挑戰及建議

公海保護區由區域海域向全球網絡發展的趨勢，推動了相關國際海洋法律制度和國際海洋實踐不斷完善和豐富的時代潮流。建設海洋強國是未來中國海洋事業前進和發展的方向，公海海域蘊藏著巨大的國家管轄、資源以及科研利益，中國應當抓住時機，打造符合國家海洋戰略利益的國際海洋空間新格局。中國在把握公海保護區帶來潛在利益的同時，必須積極防御其附帶的挑戰。

(一) 公海保護區對中國的消極影響

基于與公海法律制度的沖突，公海保護區的建立對中國國家利益的不利影響突出表現在以下方面：首先，直接沖擊中國遠洋捕撈產業，限制中國漁業經濟利益。禁漁是保護區養護漁業資源的重要措施之一，加之對特定捕撈手段和方式的管控，中國有可能會被排除在對相應海域漁業資源的實際控制之外，相較于擁有捕撈技術優勢的沿海發達國家，中國對漁業資源的利用權益會受到更大程度的限制。其次，制約中國遠洋和深海區域科研活動，損害中國對國際海底區域資源的勘探開發權益。保護區相較于其他海域提高了科研活動的準入門檻，需要遵循更為嚴格的生態環境保護準則，中國尚處于相關研究的起步和快速發展階段，與發達國家在公海科研經驗與技術領域的差距將會進一步拉大。再次，妨礙中國公海海域船旗國管轄權的行使，增加中國參與公海事務管理成本。公海保護區的管理和運行需要授權一定程度的實際管轄權于某些特定國家，在執行保護區管理規則時有可能突破船旗國管轄制度，該種管轄措施的實施可能會凌駕于中國船旗國管轄權之上，協調保護區建設和管理的參與主體間不同的利益糾紛會耗費更多時間和經濟成本。最后，放大中國國內海洋保護區法律制度和管理體制的空白和缺陷。中國海洋保護區健全的法律體系尚未形成，法律管理制度尚處于初步建設階段，統一管理與分級管理相結合的管理模式仍在探索，成為支撐國家管轄外保護區管理能力的制度瓶頸。

(二)中國應采取的對策

第一，完善公海保護區法學理論基礎，健全相關法律制度。中國海洋保護區目前建設和管理的主要依據是《海洋自然保護區管理辦法》《中華人民共和國自然保護區管理條例》等。在國際環境法律規范對公海的保護愈加嚴格、生態資源立法日益國際化的背景下，現階段中國的海洋保護區法律制度已無法適應公海保護區擴展的現實挑戰，應當從多重的視角審視國際法對公海保護區的不同適用性，[13]7深入研究相關國際條約法律制度、國際會議法律文件，尤其是涉及到與《海洋法公約》《多樣性公約》和其他重要國際公約以及全球和區域海洋組織在公海治理議題上的協調與配合，并加快國內立法的協調和轉化工作，積極投入國際實踐活動并參與國際法律規則的制定。

第二，提高參與公海事務能力，加強公?？碧降恼咧С趾涂蒲型度肓Χ取Ｖ袊陂_展公海保護事務議題上的態度歷來是積極支持的，為保護公海資源，中國加入了大量有影響力的國際或區域性公海資源保護組織，并且周期性地參與公海巡航和執法工作。[28]9公海保護區實踐的推進依賴于對公海生物棲息環境及深海地貌深刻和科學的認知。然而，由于對公海開展科學研究的進程起步落后，加之科研投入力度不足，中國參與公海事務的基本能力亟待提高。中國應當密切關注公海保護區的實踐動態，積極開展相關科研調查項目，培養國際性視野的海洋專家和人才團隊，加強公海生態系統的勘查分析，彌補中國與發達國家在公?？蒲泻烷_發利用領域認知和技術的差距。

第三，推進公海保護區劃區進程，探索管理模式和經驗。近年來，中國加快了各級各類國內海洋保護區的建設進程，然而在國家管轄范圍外的公海海域，與發達國家相比，中國的相關建設和管理實踐開展滯后，區域和國際協作程度不足。根據公海保護區發展趨勢和中國海洋利益的需要，中國應當在領海以外選擇重要海域建設適當面積的海洋保護區，進而形成保護區網絡并加強對相關海域的管控。[33]為此，應當加快制定公海保護區選區標準，以具有代表性和典型性的試點建設為方向，探索海洋保護區建設和管理經驗，結合國際和區域公海保護區建設過程中的經驗和教訓，改善海洋管理部門的機構設置和協調能力，完善管理辦法和制度措施?？傊?，中國應當恰當掌控在公海保護區議題上的談判立場和行動舉措，最大程度避免保護區制度對中國產生的消極影響，充分維護中國在管轄外海域的海洋權益。

五、結語

作為一種以生態系統為基礎的綜合性“就地保護”海洋管理工具，海洋保護區已被國際社會、區域組織和相關國家付諸實踐并逐步健全了區域性的規制法律體系。公海保護區先天性地與公海自由制度存在不可調和的矛盾，然而其卻順應了現代國際海洋法擴張保護海洋資源和環境之義務的趨勢，并且具有深刻的國際法理論和豐富的區域探索經驗基礎。區域公海保護區的實踐發展推動了國際法領域區域性公約層面的立法進程，并為相應的公海保護區設立和管理提供了直接的國際法依據。解決公海海洋保護面臨的困境，通過國際社會在加強協調與合作的基礎上，不斷完善區域性體系進而組建全球性框架是一種相對可行的思路。

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Study on the relationship between HSMPAs and the system of freedom of high seas and its development route

SHI Xiao-qi，CHANG Yen-chiang

(Law School，Shandong University，Jinan 250000，China)

Under the circumstances that there lack explicit provisions in international conventions, the establishment of High Seas Marine Protected Areas (HSMPAs) has been put into international practice extensively. There exists an irreconcilable contradiction between HSMPAs and the legal system of freedom of high seas. However, HSMPAs conforms to the trend of modern international law of the sea to expand the obligations to protect the marine resources and environment. On the basis of profound theory of international law and rich area exploration experience, the establishment of HSMPAs could evolve into global universal practices. It depends upon the strength of regional legal systems under the coordination and cooperation of international community. China should maintain the correct attitude and position towards the issue of HSMPAs, thus creating a new international pattern which will safeguard its national marine strategy interests.

high seas marine protected areas；freedom of high seas； UNCLOS；development trend

2017-01-03 基金項目：國家電網公司2016年總部科技項目“全球能源互聯網構建中宏觀戰略關鍵問題研究”(SGSDDK00KJJS1600067),中國法學會自選課題“極地治理機制對南海問題的借鑒研究”[CLS(2015)D148],中國海洋發展研究會課題“南海地區法律治理與合作機制研究”(CAMAJJ201602)

史曉琪(1990-)，男，山西陽泉人，山東大學法學院國際法學專業碩士研究生，E-mail：sxqallun@hotmail.com；張晏瑲(1976-)，男，臺灣南投人，山東大學法學院教授、博士生導師、海洋海事法研究所所長，E-mail：ycchang@sdu.edu.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0077-10

史曉琪，張晏瑲．公海保護區與公海自由制度的關系及發展進路研究[J]．中國海商法研究，2017，28(1)：77-86