論思想表達兩分法的法律地位

盧海君

論思想表達兩分法的法律地位

盧海君

思想表達兩分法是法律問題，思想與表達的界分是事實問題；前者蘊含價值判斷，后者與價值無涉；前者是法官在裁判時加以裁量，后者由當事人舉證證明。法官在裁判過程中應區分法律問題與事實問題，避免將法律問題中的價值判斷帶進事實問題的證明中。雖然存在思想與表達難以界分的情況，但思想與表達的界分確實客觀存在。著作權法應堅守思想表達兩分法，并在著作權法司法實踐中不斷豐富和發展思想與表達的界分方法，以期實現著作權法的立法目的。

思想表達兩分法 事實問題 法律問題

一、問題的提出

思想表達兩分法（The Idea/Expression Dichotomy）是最基本的版權法律原則，一些成文法對其作出了明確規定。如1976年《美國版權法》第102條（b）規定，版權法不保護思想、程序、工序、系統、操作方法、概念、原則或發現，而不管它們在作品中被描述、解釋、演示或者體現的形式如何。我國《計算機軟件保護條例》第６條、我國臺灣地區“著作權法”第10條第1款等也有類似規定。不僅如此，該基本原則在《知識產權協定》第9條第2款和《世界知識產權組織版權條約》第2條中都有明確規定。思想表達兩分法的基本功能在于明確界定版權法的保護范圍，平衡版權法激勵創造與保留進入的利益關系，保證版權法功能與目的的實現。該兩分法非常抽象和難以界定，自其發源之初至今，都被不斷考證與思索，一系列可資借鑒的區分方法被發展出來。然而，即使在21世紀的今天，即便是版權法專家，在談到思想表達兩分法時，仍然感覺是在和“幽靈”對話。①Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221，1221(1993).由于思想與表達界分的困難，有學者企圖直接用產業政策等價值判斷來替代作品中思想與表達界分這一事實判斷。正如版權法權威金斯坦（Paul Goldstein）教授所言，思想和表達不應該嚴格按照字面意義來把握，而是作為一件作品中“不受保護的要素”和“受保護的要素”的隱喻（Metaphor）。②Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1. 所謂隱喻，即用一種事物暗喻另一種實物。See Edward L. Murray, The Phenomenon of the Metaphor: Some Theoretical Considerations, Duquesne Studies in Phenomenological Psychology,eds. A. Giorgi, C. Fischer 9C E. Murray, vol. II, 288 (Pittsburgh, 1975). Quoted in James E. Murray, Understanding Law as Metaphor, 34 J. Legal Education 714, 715(1984).表面上看，金斯坦教授是要用“不受保護的要素”和“受保護的要素”來替換“思想”與“表達”；實質上，其要用“何種要素應受或不應受版權保護”這一價值判斷來替換“特定作品中何種要素屬于思想，何種要素屬于表達”這一事實判斷。與此類似，有學者認為，思想表達兩分法對作品版權保護范圍的界定沒有幫助。思想表達兩分法不是一種能夠預測特定作品版權保護范圍的工具；相反，它好像是一種事后的（Ex Post Facto）描述，即如果判定特定作品被其他作品侵權，那么該作品就被視為可版權性的表達；相反，該作品就被描述成思想。③Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir. 1971).這樣，思想表達兩分法被“印象主義”（impressionistically）的運用，用來正當化判決結果，而不是提供一個達到這種判決結果的理由。④Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, 56 Tenn. L. Rev. 321, 324 (1989).上述觀點的本質就是認為作品并不存在思想與表達的界分這一事實，而是，法律借助“思想”與“表達”這樣的概念來承載自己的價值判斷。果真如此，成文法中就不應該規定思想表達兩分法，司法實踐中也不應該堅持這一原則，而代之于其他的評判標準。例如，有學者提出以“市場分析法”⑤Edward C. Wilde, Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions, 16 Whittier Law Review. 793, 830-41(1995).來代替思想表達兩分法，他認為，思想表達兩分法這一術語沒有直接涉及版權法的根本目的（這一根本目的是創造激勵藝術和科學作品創作的市場環境），而是作為市場效果分析的替代或比喻。所謂市場效果分析就是考察一件作品對另一件作品的市場效果。法院也經常考察兩作品的市場互動來確定是否存在版權侵權。法院應當不再使用思想表達兩分法這一術語，而應當適用市場分析法（A Market-Based Analysis）。在分析涉嫌侵權作品時考察每件作品的市場，確定涉嫌侵權作品中所復制的同原告作品相似的地方是否足以使涉嫌侵權作品“替代”原作品或者“篡奪”原告作品適當的市場地位，如果發生替代，被告構成版權侵權；反之，如果兩件作品可以作為“獨立產品”（separate products）競爭（即兩件作品之間不存在市場替代關系），那么就不存在侵權。在我國的司法實踐中，也遭遇諸多版權困惑，不少涉及思想表達兩分法的應用，例如，電視節目模式、游戲規則等是屬于思想還是表達，產生諸多爭議，于是，有觀點主張，作品中思想與表達的界分之所以如此困難，根本原因在于思想與表達本身是不可分的。⑥熊文聰：《被誤讀的“思想/表達二分法”》，載《現代法學》2012年第6期。著作權法有無必要再堅持思想表達兩分法這一基本原則，值得深入研究。

二、著作權法中的事實問題與法律問題

事實問題（Matter Of Fact）與法律問題（Matter Of Law）的界分是英美法系的概念，用來區分法官與陪審團的職能。事實問題是“探尋本案發生過或將要發生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態時所產生的問題”。法律問題是“對已認定的事實，按照法律規范應如何作出評價的問題”。⑦陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區分》，載《中外法學》2011年第2期。事實問題要求價值無涉，而法律問題則須價值判斷。雖然我國是大陸法系國家，法官既認定事實，又適用法律，但如果法官混淆了認定事實與適用法律的不同，就可能在不應該有價值判斷的領域施加價值判斷，導致與立法目的的違逆。因此，即使在大陸法系的我國，仍然有必要區分事實問題與法律問題。在著作權法中，存在很多基本概念，也有必要在裁判中甄別事實問題與法律問題。以版權法中四大基本概念，即思想表達兩分法、原創性要求、實質性相似要求與合理使用原則為例：思想表達兩分法（即版權法只保護思想的表達，而并不保護思想本身）屬于法律問題，思想與表達的界分屬于事實問題；原創性要求（即作品只有在具體原創性要件的前提之下才能夠受著作權法保護）屬于法律問題，原創性之有無則屬于事實問題；實質性相似要求（兩造作品只有在存在實質性相似的前提條件之下才可能構成版權侵權關系）屬于法律問題，被告作品事實上從原告作品中“拿走”哪些東西則屬于事實問題；⑧有關著作權法中事實問題與法律問題的界分，學界是存在爭議的。例如，有觀點就將“實質性相似要求”甄別為事實問題，而并非法律問題，應該交給事實審判者（Trier Of Fact）來進行裁判。See Zechariah Chafee, Re flections on the Law of Copyright, 45 Colum. L.Rev.503, 513-514 (1945).合理使用（fair use）原則（即特定作品的利用行為如果滿足特定的考量標準，例如，如果通過“四步測試法”，構成合理的使用，使用人如果使用享有版權保護的作品（例如，復制了十四行詩的7%）則屬于事實問題。版權法中的法律問題中無疑有價值判斷。例如，雖然思想的提出也可能投入勞動和投資，重大思想對經濟社會發展的作用也不容小覷，但版權法并不保護思想，其根本原因并不在于特定作品中思想的“有無”問題，即“實然”問題，而是特定作品中的思想“應否”受版權保護的問題，即“應然”問題。版權法如果保護思想，不僅不會導致人類社會知識存量的增加，反而會阻礙社會發展。如果某人描述了某種方法，其就可以對該方法享有專有權的保護，對社會公眾來說是一種“突擊”（surprise）和“欺詐”（fraud）。⑨Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879).又如，缺乏原創性的作品中也可能存在勞動和投資，有時還是高度技藝性的勞動和巨大的投資，對這種勞動成果（投資產物）不賦予版權保護（但也有可能賦予鄰接權保護或特別權利保護）有其政策考量。但是，政策考慮基準并不能改變某件作品是否由某人所創作并留下個性印記的事實。再如，雖然任何作品的創作過程中都有可能或多或少地借鑒前人作品的因素，這種借鑒可能是有意的，也可能是無意識的。法律之所以規定只有兩件作品之間構成實質性相似的前提之下才會構成版權侵權關系，進而追究被告的版權侵權責任，是為了合理平衡私權保護與創作自由，也即，既要通過私權保護達到激勵創作的效果，又要給他人的創作留下足夠的空間。然而，兩件作品之間是否構成實質性相似的評判并不能夠左右被告在其作品中從原告作品中“拿走”多少東西（須從質和量兩個方面進行分析）。在版權的司法裁判中，經常會出現混淆事實問題與法律問題的情況，可能導致不利后果。例如，原創性的“有無”本是事實問題，需要當事人在裁判過程中舉證加以證明。然而，在我國司法實踐中，原創性這一事實問題經常被法官偷換成法律問題，變成要追問原創性的“高低”，由于認識上存在混淆事實問題與法律問題的誤區，法官在裁判的時候不自覺地偷換概念，企圖用“新穎性”（novelty）、“獨特性”（ingenuity）、“創造性”（creativity）、“創作高度”（Gestaltungshoehe）等價值判斷來替換作品是否具有“原創性”這一事實判斷，導致不適當地推高作品的版權保護標準，甚至導致裁判結果的不一致。上述思想表達兩分法的“無用論”或“廢除論”等都是事實上混淆了事實問題與法律問題。

雖然思想表達兩分法是法律問題，然而，思想與表達的界分屬于事實問題，并非法律問題。思想與表達的界分是客觀存在的。作者的創作行為事實上是從思想到表達的轉化過程。如果說漢德法官（Learned Hand）在著名的尼科爾斯（Nichols）案⑩Nichols v. Universal Pictures Corp.45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930).所闡述的“抽象測試法”是正立的金字塔結構，那么作者的創作過程事實上就是一個倒立的金字塔結構。具體而言，作者在創作某件作品的時候，腦海中首先形成的是思想，正所謂“有感而發”，這里的“感”就是思想。作者腦海中所存在的思想也是存在不同層次的，最初形成的是最基本的思想。經過作者逐漸地構思與醞釀，這種最基本的思想慢慢具體化。當思想發展到一定的具體性程度，作者已經在最初的最基本的思想之上加入足夠的個性取舍與判斷，足以使該具體化的思想區別于最基本的思想。此時的思想如果沒有形成一定的表達形式，而是存在于作者的腦海中。盡管其還不可能成為財產權的客體，因為當這種存在于作者腦海中的思想沒有形成表達的時候，他人是無法感知這種思想的，也可以認為它已經成為一種“表達”（表達的實質），盡管這種表達還不是一種“有形的表達”（表達的形式）。?有關“表達的實質”與“表達的形式”的界分，參見盧海君著：《版權客體論（第二版）》，知識產權出版社2014年版，第91–101頁。一旦這種存在于作者腦海中的表達通過一定的有形表達形式表現于外部的時候，不管這種有形表達形式是什么，能夠受到版權法保護的“有形表達”得以產生。現代版權法保護的對象正是處于這一階段的“有形表達”。

我們還可以從不受保護的信息到作品的形成過程來說明思想到表達的轉化過程。信息是客觀存在的東西，不能夠獲得版權法保護，例如“天將降雨”就是不受版權法保護的信息。信息是通過一定的信號傳達給人類的，例如“烏云密布”是“天將降雨”的信號。不論是信息，還是信號，都不受版權法保護。受版權法保護的是表達信息和信號的符號組合。?有學者將知識產權的客體界定為符號組合。參見李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第123頁。“符號組合”說用來說明版權客體和商標權客體有一定說服力，但認為專利權的客體也是符號組合，認為技術方案和作品一樣，也是一種思想的表述，似乎欠缺說服力。同版權法一樣，專利法不保護基本的思想，但并不意味專利法保護的是思想的表述。在版權法上有所謂的“思想表達兩分法”，在專利法上也有“思想與思想的運用兩分法”（Idea vs. Application Dichotomy）。該兩分法意指專利法保護的不是抽象的思想，而是對思想的運用。［O'Reilly v. Morse, 56 US 62 (1853).］但即使是思想的運用，也不同于版權法保護的表達，而是用符號組合表示的技術方案中所反映的“具體思想”。這一種判斷也可以從專利權權能和版權權能的區分中看出端倪。我們知道，版權的基本權能是復制權，而專利權的基本權能是實施權。實施指的是按照技術方案的描述來制造相同產品或者運用相同方法，是對具體思想的利用。符號組合是對人類所共同認可的意義符號的一種排列和組合。這種人類所共同認可的意義符號有文字、線條、色彩、旋律等，這些東西是人類共同的文化遺產，不能夠獲得版權法保護。但是如果作者經過自己的創作行為，將上述意義符號進行排列和組合達到一種個性的結果，這種具有個性的符號組合就是版權法保護的對象。上述“天”“將”“降”“雨”“烏”“云”“密”“布”都是符號，而“天將降雨”和“烏云密布”則是符號組合，這種組合才是可能獲得版權法保護的對象。需要注意的是，這里僅是從思想到表達的轉化過程說明思想與表達的界分是客觀存在的，并不是說“天將降雨”和“烏云密布”就一定能夠獲得版權法保護。因為，雖然思想的表達方式可受版權法保護，但這種表達方式還必須具備原創性才能夠獲得版權法保護。原創性意指作品是作者獨立創作的，并非抄襲他人作品的結果。而“天將降雨”和“烏云密布”盡管是一種區別于思想的表達形式，但這種表達形式是慣常表達，并非由作者所原創，所以，并沒有滿足原創性要件，不可獲得版權法保護。

版權保護的客體應該是符號組合，符號組合本身在終極意義上還是符號。符號學通常將符號解釋為由能指（signifier）、所指（signified）和對象（referent）組成的三元結構或能指與所指構成的二元結構。一般而言，能指就是可以被感知的形式如單詞讀音，所指則由上述可感知的形式所代表的特定心理概念構成，對象可以是現實世界中的物理對象或思維世界的心理實體。以“book”（書） 這個詞為例，單詞“book”的音響形象為能指，“book”（書）這一心理概念為所指，而物理實體的書便是對象。?彭學龍：《商標法基本范疇的符號學分析》，載《法學研究》2007年第1期。由此可見，表達即能指，思想即所指；能指是可以被感知的形式，可以適格地成為財產權的客體，所以，滿足財產權客體的要件從而可能獲得版權保護；而所指是特定心理概念構成，而不同的人在面對同樣的能指時，其心理概念構成是不同的，作者創作出作品之后便“死了”說的就是這個道理。從符號學的理論可以看出，從作者創作作品的角度，作者企圖把自己的思想表達出來，但一旦作品創作完成，對其思想的把握卻依賴讀者，事實上，這時作品的思想就是讀者所認知的思想。讀者所認知的思想有兩種可能性，有可能跟作者所想要表達的思想一致，也可能跟作者所想要表達的思想相左。不論是哪種可能性，都只能說明，表現形式表達了思想，表現形式與思想是表達與被表達的關系，兩者都是客觀存在的。盡管諸多情形之下，作者所欲表達的思想讀者并未體會到，但這并不能夠說明思想與表達是不可分的。

三、思想與表達界分認知上的困難及克服

思想表達兩分法是著作權法的基本原理，其中蘊含諸多法律價值，思想表達兩分法能夠得以堅守的前提是成功劃分特定作品的思想與表達。不同于有體財產權，版權法保護的客體是作品，是一種無體財產權，對其保護范圍需要通過抽象思維來把握，基于版權保護范圍界定的困難，有學者甚至將版權法學稱之為“鬼學”。雖然思想與表達的界分在某些情況之下存在模糊之處與爭議之處，但也存在廣泛的共識。例如，愛國屬于一種“情感”，科斯定律屬于一種“認知”，簿記方法屬于一種解決問題的“方法”，情感、認知、方法屬于思想毋庸置疑，不會產生不必要的爭議。一件作品體現了愛國思想，闡述了科斯定律，記載了簿記方法，作者不能夠基于對作品的版權保護而對其所描述、闡述的思想享有壟斷權。在上述問題上，思想與表達的界分是明晰的，可以說也是不存在爭議的。值得注意的是，在1976年《美國版權法》之前，美國版權辦公室（the Copyright Office）就發布了一些規則規定特定材料不具備可版權性：?Material Not Subject to Copyright, 37 C.F.R. § 202.1 (1988).（a）單詞和諸如名字、標題與口號的短語；常見符號或圖案；有關印刷裝飾的簡單變化，如字母或顏色的變化；成分或內容的簡單列舉；（b）同其所被表達或描述的作品的特殊方式相區別的思想、計劃、方法、系統、裝置；（c）諸如記事卡片、方格紙、賬簿、日記、空白支票、記分卡、住址名冊、報表、訂貨單等被設計用來記錄信息而不是本身用來傳達信息的空白表格；（d）全部由屬于公共財產的信息組成的不具備原創性的作品，比如標準日歷、高度重量表、卷尺、標尺、體育賽事進程表、從公文或者其他公共資源中提取的列表或表格。版權辦公室這樣解釋該規定：思想、方法或系統不能獲得版權保護。版權保護不及于制作、制造或建造事物的思想或程序；科學技術方法或發現；商業操作或程序；數學法則；公式；或任何其他思想、程序或操作方法。?Copyright Of fice, Ideas, Methods, or Systems, Circular R31 (1985).該總結雖然不具有絕對性，但極具參考價值。版權法權威金斯坦教授也嘗試對思想進行歸類，在其著作中，不受版權保護的思想被分為作為觀念的思想（ideas as concepts）、作為解決問題方法的思想（ideas as solutions）和作為創作基石的思想（ideas as building blocks）。?Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1.2:30-2:32.值得注意的是，上述美國版權辦公室的法律文件和金斯坦教授對思想的類型化雖然很具有參考價值，但其所列中有部分（例如，創作基石）不應該被劃為思想。單字和短語等創作基石不應受版權保護，并不因為其為思想，而是，其并非由作者所創作，缺乏原創性，所以，不應該受版權保護。同理，慣常表達不受版權法保護并非因為其屬于思想，而是缺乏原創性。例如，歷法、通用數表、通用表格和公式等。各國版權法司法判例在遇到上述問題時，判決結果也大概具有一致性。也即，在大多數涉及思想與表達界分的問題的認知上，還是存在共識的。

然而，這并不意味著，在思想與表達的界分上不存在模糊與爭議。有學者形象地指出，版權作品就像瑞士硬干酪一樣，上面有很多洞。作品中不受保護的要素不能夠簡單地用剪刀剪掉，觀察者必須使用判斷和評價從觀念上將這些要素去除。雖然經過較長時間的摸索，思想與表達的含義及界限仍然模糊不清。思想和表達都是未被定義的沒有內容的術語（terms without content），就像未裝酒的酒瓶一樣（bottles without wine）。?Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221,1222(1993).沒有法律原則闡明模仿者何時超過模仿思想的階段而進入借用表達的階段。因此，判決不可避免地即興和隨意（Ad Hoc）。?Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487, 489 (2d Cir. 1960).例如，在電視節目模式與游戲規則，其到底屬于思想還是表達就存在爭議，存在認知上的困難。但存在認知上的困難，并不能夠說明，在上述場合并不存在思想與表達的界分這一客觀存在。以電視節目模式（TV Formats）為例，其是系列電視節目（TV Series）中存在一致性因素。這些一致性因素觀眾是可以感知的，是存在預期的。這說明，雖然電視節目模式不同于最終的電視節目，但電視節目模式仍然是一種具象存在，是表現于外部（Ex）的東西。電視節目本身屬于表達幾乎沒有爭議，那么，同為具象存在的電視節目模式有何理被界定為思想？又如，游戲規則，斷然不能夠將其等同于行為規則。行為規則是一種規范，例如，“禁止故意傷人”，屬于思想的范疇，不應受版權保護；規范的表達有法律、法令等，規范的表達不受版權法保護并非因為其屬于思想，而是有公益的考量。游戲規則，例如，數碼策略類卡牌游戲，?暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案一審民事判決書上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。是網絡游戲作品整體的有機組成部分，此規則并非是人的行為規則，而是，作者首先設計出卡牌與套牌，然后制定出卡牌與套牌的組合規則與戰斗規則等。就如同，在小說與戲劇作品的創作過程中，作者首先設計出人物和角色，然后搭建人物關系。人物和卡牌構成表達似乎并無爭議，人物關系設計與卡牌規則設計應屬表達也理所當然。這說明，盡管思想與表達的界分存在模糊領域，但經過深入分析，還是可以得出確定的結論。例如，在司法實踐中發展出了系列區分特定作品中的思想與表達的有效方法。譬如，由阿爾泰（Altai）案?Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.982 F.2d 693 (2nd Cir. 1992).發展出來的抽象─過濾─對比測試法（Altai's Abstraction-Filtration-Comparison Test）綜合了先前司法的各種經驗和方法，可以說是區分思想表達的集大成者。然而，如果僅依據個案中思想與表達的界分存在困難和爭議，存在認識的困難就斷然否定思想與表達的界分這一客觀事實的存在是不合邏輯的。

四、結 論

任何作品的創作都或多或少地借鑒了前人作品的因素，只不過是在這些因素之上進行個性的排列組合。基于此，對版權保護范圍的界定，應從整體上進行把握。然而，從整體上把握作品版權的保護范圍并不意味著作品中的思想與表達是不可分的。在我國，曾經存在“思想/表達”與“內容/形式”的用語之爭。?參見鄭成思著：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年版，第41頁。事實上，“思想/表達”與“內容/形式”是兩個抽象層次上的概念，表達是內容與形式的有機整體，兩者往往難以區分。例如在音樂、抒情詩歌、抽象造型藝術等作品中形式與內容互為關聯而不可分割。表達不僅包括形式，?S.K.W, Derivative Works and the Protection of Ideas, 14 GA. L. Rev. 794, 798 (1980).作品的內容也可能表現作者的個性。?蔡明誠等：《國際著作權法令即判決之研究（四）德國著作權法令即判決之研究》，載我國臺灣地區“內政部”1996年研究報告，第25頁。謂思想與表達不具有可分性，事實上是混淆了“思想/表達”與“內容/形式”這一對范疇。作為整體性存在的作品，一方面意味著，并不因為作者在作品的創作過程中利用了前人作品的構成元素或處于公有領域的元素，而直接否定該作品的可版權性；另一方面意味著，由于從作品整體來看，作品中存在作者的個性選擇與編排，后人在創作作品的過程中就不能夠“拿走”該作品中的個性元素。換言之，盡管作者在創作作品的時候利用了已存元素甚至是仍然享有版權保護的表達性元素，作者的個性表達依然是有存在空間的；盡管作者對自己的個性表達享有版權保護，但也并不能夠阻礙后人從其作品中吸收思想因素。這就是思想表達兩分法的應有之義，同時也說明了作品中思想與表達的界分客觀存在的存在樣態。

思想表達兩分法是法律問題，當中蘊含價值判斷，從這意義上可以說，“思想表達兩分法”是法官的修辭（rhetoric），用以表明立法者的價值取向，從終極意義上講，任何法律規范的表述都是一種修辭，都要用以表明立法者的價值取向。然而，思想與表達的界分，是個事實問題，思想就是思想，表達就是表達，并非是：為了闡釋法官的特定價值取向，某種東西被界定為思想，另外一些東西被界定為表達。雖然，在有些情況之下，區分特定作品中的思想與表達存在困難，需要輔以價值判斷，例如，在遇到游戲規則是否屬于表達時，可以從產業政策促進的角度進行價值判斷，即如果不對游戲規則賦予版權保護，是否會產生阻礙游戲文化產業發展的不利后果；如果對游戲規則賦予版權保護，是否會阻礙他人的自由創作。在作出利弊權衡之后，得出結論：游戲規則具有娛樂性，并非具有功能性，并非剛需，對游戲規則賦予版權保護并不會導致天下大亂。在裁判的過程中，進行這些價值判斷，并不是為了替代作品中思想與表達的界分的事實判斷，僅能起到輔助判斷的作用：如果對游戲規則賦予版權保護不僅能夠促進游戲文化產業的健康發展，也不會導致社會福利減損，于是，將具體性的游戲規則識別為表達應該為真，換句話說，價值判斷僅起到檢視事實判斷是否為真的效果，而并不能夠替代事實判斷。另外，版權法的規則體系是一個有機整體，共同實現版權法促進科學和實用藝術進步的目的，在裁判時，應有機結合原創性原則、實質性相似要求與合并原則等版權法的其他基本原則，?Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, 56 Tenn. L. Rev. 321, 324 (1989).綜合判斷兩件作品之間是否構成實質性相似的關系。版權法不僅是裁判規范，也是行為規范。雖然思想與表達的界分存在模糊領域，但還是存在廣泛共識，不宜由于特定情況之下的認知困難而否定思想表達兩分法的版權法基本原理的地位。如果由于思想與表達在實踐中界分的困難就直接否定思想與表達界分的客觀存在，勢必要有明確的法律價值判斷來替代思想表達兩分法，要存在可操作的行為規則來指導文藝創作。雖然有上述“市場分析法”的提出，但該分析法作為裁判規范能夠發揮較為積極的作用，但似乎并不能夠給人提供較為明晰的行為規范。還有學者主張既然思想表達兩分法如此難以界定，該兩分法應當被忽略，版權法應當在一定程度上保護思想。?S.K.W, Derivative Works and the Protection of Ideas, 14 Ga. L. Rev. 794, 798 (1980).at 812.而且認為，在法律實踐中，版權法并非沒有保護思想：實質性相似標準判斷的實際上是思想的相似；抽象測試法的實行過程表明思想受到了保護；對改編、翻譯等演繹權的保護表明思想受到保護。?王太平：《著作權法中的思想表現兩分理論》，載吳漢東主編：《知識產權年刊》，北京大學出版社2005年版，第219–221頁。盡管有上述現象的存在，但充其量說明版權法也只是在一定程度上或者通過其他版權法原則“反射”保護思想，保護思想不能像保護表達一樣成為版權法的基本原則。主張版權法保護思想只不過反映了版權法規則的一些可能的“附帶”效果，并不能從根本上改變版權法的原則，這種主張充其量有其“發現”的意義，即觀察到版權法原則的另外一側面而已。事實上，上述觀察結論還是值得商榷的：思想的近似不可能導致兩件作品的實質性相似，抽象測試法本來就是要排除思想的版權保護，對演繹權的保護并非是因為思想應受版權保護，而是表達的實質應受保護而已。?參見盧海君著：《版權客體論（第二版）》，知識產權出版社2014年版，第96頁。正確的做法是，應該在版權法中明確規定思想表達兩分原則，在判例中不斷豐富和明晰思想與表達界分的標準與方法，為行為人提供明晰的行為規范。

The idea/expression dichotomy is a matter of law. The distinction of idea and expression is a matter of fact. The former is a value judgment. Not the later. The former is at the discretion of the judge. The latter is proved by the party concerned. In the judicial process, the matter of law and the matter of fact should be differentiated by the judge, avoiding value judgment in the proving of the fact. In some cases, it is difficult to de fine the boundaries between idea and expression. However, the boundaries do exist. The dichotomy should not be abandoned. For the purpose of copyright law, the test of distinction of idea and expression should be enriched.

The idea/expression dichotomy; matter of fact; matter of law

盧海君，法學博士，對外經濟貿易大學法學院副教授

對外經濟貿易大學中國企業“走出去”協同創新中心科研項目（項目批準號：201501 Y Y 001 A）研究成果。