建筑施工企業項目經理職務代理和表見代理問題芻議

●王楷*

建筑施工企業項目經理職務代理和表見代理問題芻議

●王楷*

項目經理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面的管理責任，因項目經理代理行為引起的訴訟糾紛屢見不鮮。因對項目經理代理行為認識不一，司法實踐中，對該類案件的裁判存在較大爭議。2017年10月1日起施行的《民法總則》，在代理制度中又增加了職務代理的規定，為項目經理代理行為的研究增加了新的內容，有必要加以研究。

項目經理 實際施工人型項目經理 職務代理 表見代理

一、施工企業項目經理的法律性質及常見類型

(一)項目經理部及項目經理的法律性質和地位

原建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條規定：“本辦法所稱建筑施工企業項目經理，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人”。

《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用合同條款1.1.2.8約定，項目經理是指由承包人任命并派駐施工現場，在承包人授權范圍內負責合同履行，且按照法律規定具有相應資格的項目負責人。

據此，從法律層面分析，項目經理部是承包人為加強對工程施工進度、質量、成本等管理和控制而組建的臨時性管理部門，是承包人履行施工合同的肢解責任部門，它不具有獨立的法人地位，也不是承包人的分支機構，不需要到工商登記機關辦理工商登記，無需辦理營業執照。項目經理部亦不是《民事訴訟法》規定的其他組織，不具有獨立的民事主體資格和訴訟主體地位。項目經理則是項目經理部的負責人，由承包人授權委托、任命并派駐施工現場，在承包人的授權范圍內履行合同。

(二)建設工程施工領域項目經理的常見類型

在目前我國建設工程施工領域，名義上稱“項目經理”的有多種類型。

1.法律意義上的項目經理

法律意義上的項目經理，即前文所述的項目經理。這種項目經理，一般與承包人之間具有勞動關系，屬于承包人的職工。在承包人承攬工程后，受承包人授權委托、任命派駐施工現場，在承包人授權范圍內負責合同履行。

《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第5條規定：“建筑施工企業在投標承包工程時，應同時報出承擔施工管理的項目經理的資質簡況，接受招標單位的審查”。因此，實踐中，承包人在為承攬工程參與投標時，一般會按照招標文件的規定，將項目經理的有關情況寫進技術標的標書中，列明擬組成的項目經理部人員構成，項目經理及相關人員的學歷、資格證書、施工履歷等，接受發包人或評標人的審查，作為技術標評標計分的依據之一。

中標后，雙方將承包人為履行合同擬組成的項目經理部的構成寫進承包合同中，作為合同的組成部分。譬如，《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)就對項目經理派駐施工現場及資格條件作了要求，并在《專用合同條款》中明確要求填寫項目經理的建造師執業資格等級、注冊證書號及執業印章號等信息，同時明確項目經理每月在施工現場的天數，以確保項目自工程項目開工準備至竣工驗收能全面負責施工現場的組織管理①王林清等：《房地產糾紛裁判思路與規范指引》，人民法院出版社2014年版，第275頁。。

2.內部承包型項目經理

這類項目經理與法律意義上的項目經理有共同之處，即一般與承包人之間具有勞動關系，屬于承包人的員工。在承包人承攬工程后，受承包人授權委托、任命派駐施工現場，但不同之處是，內部承包型項目經理往往與承包人簽訂內部承包合同，約定工程項目盈虧分成等事宜，這類項目經理在施工時具有較大的自主權，施工企業對其內部承包經營時的行為基本不干涉。

3.掛靠、借用資質的個體包工頭型項目經理

在目前建筑市場不規范的情況下，存在著大量的無相關建筑施工資質而采取掛靠、借用其他建筑企業資質承包工程的現象，從建筑施工承包合同上看，承包人名義上是被掛靠、被借用資質的建筑施工企業，實際施工人卻是掛靠、借用資質的個體包工頭，受合同所限，他們往往以被掛靠、被借用資質的建筑施工企業的“項目經理”的身份出現。

4.非法轉包的個體包工頭型項目經理

在目前建筑市場不規范的情況下，同樣存在著大量的非法轉包、違法分包工程的現象，為規避發包方或其他有關部門的監督，個體包工頭往往與非法轉包人私下約定好雙方的權利義務后，對外以非法轉包人單位的“項目經理”的身份出現。因分包僅涉及部分工程，而項目經理部多為履行總承包合同組建，故違法分包中一般不會出現這種“項目經理”。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，賦予了掛靠或借用資質的個體包工頭、從非法轉包人處承包工程的個體包工頭等一個法律概念—實際施工人，出于對農民工生存利益的保護，司法解釋還賦予了這些實際施工人與持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的權利。本文為闡述方便，將掛靠、借用資質的個體包工頭型項目經理和非法轉包的個體包工頭型項目經理統稱為實際施工人型項目經理。

二、職務代理的概念及性質

(一)職務代理的概念

職務代理是代理制度的重要內容，在2017年10月1日起施行的《民法總則》之前，《民法通則》及相關司法解釋并未對職務代理作出規定，但其中的一些規定與職務代理有一定的關聯。

譬如：《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”；《侵權責任法》第34條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”；最高人民法院《執行民法通則意見》第58條規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任”等等。上述規定均是從確定民事責任承擔的角度對企業法人或者用人單位在其工作人員執行工作任務造成他人損害時應承擔的責任作出的規定，與職務代理行為有一定關聯，但上述規定并未區分是代表行為還是代理行為，嚴格講并非是對職務代理的明確規定。

《民法總則》在總結理論研究成果和實務經驗的基礎上，借鑒域外立法經驗，對職務代理及其法律后果作了規定。第170條規定：“執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”。據此，職務代理，是指代理人根據其在法人或者非法人組織中所擔任職務，依據其職權對外實施民事法律行為的代理。

(二)職務代理的性質

關于職務代理的性質，實踐中一直存在爭議。有的觀點認為，職務代理屬于委托代理的范疇，認為其具有不同于委托代理的某些特征，如：職務代理的代理人是工作人員，受到勞動法律關系約束；職務代理雙方法律地位不平等，具有一定從屬性；職務代理具有一定的穩定性、持續性。同時，職務代理也具有委托代理的本質特點，如：被代理人單方授權，代理人只能在授權范圍內以被代理人名義對外進行民事活動等。因此，職務代理是委托代理的一種②馬駿駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第224-227頁。。有的觀點認為，職務代理難以為一般的意定代理所容納。法人或者非法人組織授權自己的工作人員對外進行法律行為，這種授權在本質上屬于意定代理的范疇，似乎沒有另行規定的必要。但是，法人在指示或者委托工作人員對外進行法律行為時，可能并不像一般意定代理那樣進行外部授權，其內部授權更多地體現為公司章程中對各類工作人員職權范圍的列舉和界定，或者是通過內部決議行為對各類工作人員的職權范圍進行決定。這使得法人工作人員對外進行法律行為和一般委托代理之間存在一些差異。這正是作為職務代理規定的目的所在。《民法總則》在綜合上述意見的基礎上，將職務代理作為了委托代理項下的一項重要內容，單獨一條予以規定，既體現了職務代理的一般性質，又體現了職務代理本身的特殊性。

三、項目經理職務代理行為判斷

根據《民法總則》第170條第1款的規定，項目經理的行為對施工企業是否構成職務代理，應從以下三個方面進行判斷：

1.該項目經理是否是該施工企業的工作人員

職務代理，是指代理人根據其在法人或者非法人組織中所擔任職務，依據其職權對外實施民事法律行為的代理。故，職務代理行為，一般僅發生在法律意義上的項目經理與建筑施工企業之間，而不會發生于實際施工人型項目經理與建筑施工企業之間，因為實際施工人型項目經理僅是與該施工企業之間存在掛靠、轉包等關系，而非該施工企業的工作人員在該企業擔任職務。即使施工企業對實際施工人型項目經理有授權，實際施工人型項目經理在該授權范圍內從事相關民事活動，也應屬于一般委托代理，而非職務代理。

2.項目經理是否是以施工企業的名義實施民事法律行為

代理人以被代理人的名義實施民事法律行為，是代理的一般構成要件。項目經理若非以該施工企業名義實施民事法律行為，則會構成無權處分或者侵權行為，應視不同情形適用不同的法律規則，而不適用職務代理的法律規則。

3.該項目經理實施的是否是其職權范圍內的事項

建設工程施工實踐中，一般情況下，施工企業對其法律意義上的項目經理在履行施工承發包合同時的職權，都有明確規定或授權，該規定或授權可以在施工承發包合同中約定(此時相當于已將項目經理的職權對發包方進行了明示)，也可以公司章程、勞動合同、現場崗位職責公示牌等其他方式予以規定或公示，項目經理在其職權范圍內以該施工企業名義實施具體的行為，包括參與招投標和簽訂合同、決定項目資金的投入和使用、物資采購、分包或轉包工程、簽證、參與竣工驗收、結算工程款等行為，均屬職務代理行為，對外應由所在的施工企業承擔法律責任。

四、項目經理職務代理與表見代理行為的界限

法律意義上的項目經理在其職權范圍內以施工企業名義實施具體的行為，可構成職務代理，對施工企業發生效力。但項目經理以施工企業名義實行其非職權范圍內的事項，即無權代理產生的法律后果，則可能涉及職務代理與表見代理的判斷問題，對此，應區分情形對待。

(一)法律意義上項目經理的無權代理行為

此種情況下的法律責任承擔，應衡量是否適用《民法總則》第170條第2款的規定，即“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”。

該條第2款是關于越權職務代理的規定，實際上遵循了代理權授予行為和基礎關系的分離原則，系本著維護交易安全的需要，注重對善意相對人的保護這一思路而確立的規則。本款規定與表見代理行為具有一定的相似性。

表見代理，謂代理人之代理行為，雖無權代理，而有可使第三人信其有代理權之事由，因而使本人對于相對人負授權人責任之無權代理。③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第490頁。《民法總則》第172條對此亦作出了規定，即“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效”。

二者均屬無權代理，但從法律后果上看，170條第2款明確了“職權限制不得對抗善意相對人”的規則，也就是說只要交易相對人對該職權限制不知情，即產生該條第1款規定的合法有效職務代理的法律后果。從構成要件上并沒有如同表見代理要求相對人舉證證明其有理由相信代理人有代理權這一要件。因此，在遇到該條第2款規定情形的，可以直接適用該款規定。

此外，還應注意的是，如果該項目經理實施職務代理行為超越了施工企業的經營范圍時，這時就產生超范圍經營行為的效力認定問題。這一問題已非該款所能涵蓋，而應一并適用最高人民法院《合同法解釋一》第10條的規定，即“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。

(二)實際施工人型項目經理的無權代理行為

如前所述，實際施工人型項目經理僅是與該施工企業之間存在掛靠、轉包等關系，而非在該施工企業擔任職務。即使施工企業對實際施工人型項目經理有授權，實際施工人型項目經理在該授權范圍內從事相關民事活動，也屬于一般委托代理，而非職務代理。故實踐中對實際施工人型項目經理的代理行為，一般不考慮職務代理問題，在其構成無權代理時，應衡量是否構成表見代理。

當然，無論是法律意義上的項目經理，還是實際施工人型項目經理，若其代理行為符合表見代理的構成，因表見代理本質上屬于無權代理，此時對相對人而言，應視為構成了請求權競合，其可以選擇適用無權代理和表見代理的規定維護自己的合法權益。關于無權代理的適用規則及法律責任承擔問題，《民法總則》第171條亦作出了明確規定，限于篇幅所限，本文不再贅述。

(三)項目經理表見代理行為的判斷

在司法實踐中，建設工程項目經理行為是否構成表見代理，是最典型的、最常見、爭議最大的表見代理爭議類型之一。為此，最高人民法院曾于2009年出臺《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第四部分專門對此予以了規定，但鑒于建設工程承發包領域社會關系的復雜性，且該指導意見并未區分項目經理的類型，故未徹底解決關于建設工程項目經理行為是否構成表見代理的爭議。

法律意義上的項目經理，并非一定都是有權代理，在超越單位授權對外簽訂合同的情形下，也可構成無權代理，也有衡量是否構成表見代理的可能；同樣，實際施工人型項目經理在代理單位對外簽訂合同時，并非一定都是無權代理，在有被借資質單位、被掛靠單位、轉包單位委托授權的前提下，也可能構成有權代理。

因此，衡量一個“項目經理”的行為是否構成表見代理，關鍵不在于其是否是建設工程施工單位真正的項目經理，而在于：一、項目經理的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象；二、相對人是否在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。

合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒、舊授權等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素，綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、締結地點、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料和租賃的器材或所借款項的用途(是否與項目建設有關等)、建設施工單位是否知道項目經理的行為、是否具體參與合同的履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

責任編校：余曉龍

*王楷，山東省青島市中級人民法院法官。