數字閱讀產業版權秩序的構建*

□文│于 文

（作者單位：華東政法大學科學研究院）

近年來，數字閱讀產業在我國蓬勃興起，閱文、咪咕、掌閱、亞馬遜等各類型數字閱讀服務商的作品數量、用戶規模、IP營收和資本熱度都持續走高。數字閱讀產業的繁榮與良性版權秩序的建立密不可分。隨著我國數字版權領域的行政執法和司法保護不斷加強，數字出版企業初步形成了自覺的版權規范。版權許可機制的持續創新，也進一步為上游版權供應和后續版權開發提供了多方共贏的運營模式。然而，隨著數字閱讀與互聯網的融合不斷深化，“用戶”日益成為活躍而重要的產業主體。因此，要構建完整的數字閱讀產業版權秩序，就必須探索和完善基于用戶使用行為的版權規則創新。

一、數字閱讀產業中的用戶：問題與意義

區別于傳統出版中的讀者，“用戶”在數字閱讀產業中有著重要的產業功能與主體地位。數字閱讀產業實踐的不斷豐富使“用戶”廣泛參與到內容的使用、傳播和再生產中。而數字閱讀“用戶”的海量性和分散性特征又使得無論是用戶著作權益的保障還是對其不當使用行為的規范都成為重要而棘手的問題。

1.用戶在數字閱讀中的地位

雖然數字閱讀產業屬于數字出版范疇，在行政管理上亦屬“網絡出版服務”，但“數字閱讀產業”之稱謂依然超越了“數字出版”“網絡出版”成為產業的通稱。語詞的轉變折射出網絡時代的出版本質：“用戶”中心的內容服務模式取代了“圖書”中心的產品供銷模式。[1]這也正是出版業自古都是閱讀行業，但卻鮮有“閱讀業”之稱謂的原因：“書業”“出版業”以產品生產為主體，而“閱讀業”則以用戶服務為中心。在數字閱讀服務商編織的全新出版之“網”上，不僅有打造文化精品的出版商和直接發布原創作品的作者，還有積極參與意義生產傳播的海量用戶。文本因用戶互動而變化，信息因用戶需求而聚散。用戶成為數字閱讀價值鏈中的重要一極，因此也是閱讀產業版權秩序構建中不應忽視的利益主體。

2.用戶權益保護與產業生態繁榮

在數字閱讀平臺中，閱讀從一種無關版權、“不會侵犯著作權人對作品的任何專有權利”[2]的純消費行為轉變成為對作品的傳播性使用、創作性使用等各種使用行為的集合，也因此進入版權的控制范圍。但與此同時，用戶的評論、轉發和再創作無論是對于作者的創作出版還是對于作品和平臺的營銷都具有重要價值，是構筑數字閱讀社區網絡生態性的重要力量。因此，如何保障數字環境下海量用戶的版權利益和使用自由，不僅是出版法制之所向，而且是產業繁榮之所需。

3.用戶行為規范與產業利益平衡

在用戶權益亟待保護的同時，數字閱讀用戶的個人使用行為也不可避免地會侵犯其他權利人的合法權益。用戶在獲得技術賦予的更大自由的同時，應當履行相應的義務，產業的健康發展亦需要對用戶的個人使用行為進行必要的規范，從而真正實現作者、出版商、閱讀平臺商和用戶的利益平衡和多方共贏。

二、版權視閾下的數字閱讀用戶行為

數字閱讀服務商為營造閱讀社區的網絡生態性，在技術架構上對閱讀平臺實施了多樣化的功能設計，為作者、版權方和用戶提供互動性、社交性的閱讀服務。從具體的運營實踐看，數字閱讀用戶的內容使用行為主要包括消費性使用、創作性使用兩大類。在數字網絡環境下，這兩類行為的邊界與現行版權制度的調控范圍均有沖突之處，許多問題亟待規范。

1.消費性使用及其版權問題

數字閱讀用戶的“消費性使用”主要包括對作品的接觸、欣賞（主要是閱讀）、分享（家人朋友之間）和基于個人目的的復制，其共同點是使用過程中不產生新的表達，用戶是單純的被動消費者。在傳統環境下，讀者通過圖書物權的買賣獲取內容，其閱讀、轉借、轉售行為不會受到任何法律和技術的限制，即便是涉及版權專有權利的復制行為，只要不超出個人私域，也都被合理使用規則所豁免。但在數字閱讀平臺中，用戶的消費性使用則是另一番場景。

按照萊斯格的理論，網絡空間的秩序并不是由法律單方面構建，而是由法律、市場、代碼（技術架構）和準則四種控制性力量共同作用。[3]在數字閱讀產業中，任何用戶只有獲得服務商的許可并支付對價才能接觸作品，這里的“許可”并非版權許可（因為版權不控制閱讀行為），而是建立在“身份密碼驗證”和“數字鎖定”等數字權利管理系統（DRM）之上的作品接觸許可。[4]閱讀活動也被限于DRM構筑的“圍墻花園”內，用戶不僅喪失了為學習研究之便而對作品進行下載、備份和轉換格式的自由，而且除了百度文庫、豆丁等少數C2C閱讀平臺外，用戶無法自由選擇設備或軟件來閱讀作品。例如，用戶在亞馬遜、掌閱、當當等平臺購買了不同的電子書，就要相應地在手機上安裝三款閱讀APP或分別購置三臺專屬閱讀器，而無法用同款軟件或閱讀器瀏覽所有合法獲取的作品（除非少數精通技術的用戶自行突破限制，但破解行為本身被各閱讀平臺用戶協議所禁止）。

因為“發行權一次用盡”原則和“個人使用”的合理使用條款在我國均不適用于網絡傳播，傳統閱讀環境下常見的圖書借閱分享和轉售轉贈等消費性使用行為也就很難通過網絡傳輸來進行。雖然各閱讀平臺均為用戶提供了分享功能，但用戶只能通過微博、微信等社交平臺分享作品鏈接，其本質是一種營銷手段，即通過用戶個人關系網絡進行作品推廣。當然，數字閱讀平臺為實現多設備無縫閱讀體驗而允許在不同設備上同時登錄同一賬號，實際上為家人密友間通過共享賬號密碼的方式分享作品提供了可能。而且用戶間私下轉讓交易賬號密碼的行為也很常見，實際上等同轉售已購買的作品。上述行為因為限于私域或權限替代（賬號受讓人會修改密碼限制他人訪問）而被閱讀服務商所容忍（盡管如QQ閱讀等平臺的用戶協議明文禁止賬號多人使用和轉讓）。

2.創作性使用及其版權問題

讀者對作品的評論與反饋古已有之，但數字閱讀平臺的出現使原本作者、讀者間或不同讀者間的跨時空對話（通過傳統書刊發表評論）或小范圍交流（如讀書會）變成了實時的在線互動。數字閱讀強烈的社交屬性孕育了閱讀平臺的參與式文化。雖然數字平臺中依然有人偏愛沉默閱讀，但至少閱讀不再寂靜，讀者不再孤獨，眾多用戶積極地參與到意義的再生產，甚至是作品的創作過程之中。因此，版權視角中的“用戶”既可能是會侵犯原作權利的積極使用者，又可能是被侵權的新作品所有者。用戶創作主要表現在評論性使用和演繹性使用兩方面。

科學制定全縣核桃產業發展規劃，因地制宜，充分尊重群眾的能動性，提高核桃產業現代化發展水平。推動核桃產業健康發展。前幾年，大荔縣核桃發展主要依靠退耕還林工程政策扶持。按照該政策，核桃作為生態、經濟兼用樹種，可連補8年。

（1）評論性使用。用戶之間圍繞作品的評論與互動是平臺社交性、生態性的基石，也是數字閱讀平臺的功能設計重點。以主流數字閱讀平臺掌閱為例，其所有社交功能被歸入名為圈子的基本模塊下，并按主題分門別類：有圍繞單部作品的書圈，知名作者的作者圈，作品類型的科幻圈、歷史圈以及興趣愛好的唯美圈、影視圈等。每部作品詳情頁下方的書圈中又包含書評和想法兩類評論，前者是針對整部作品的評論，后者是針對作品中某一頁、某一段的評論，讀者可以在具體的段落或頁面發表隨時想法或查看其他用戶的評論。這些林林總總的在線社區成為了用戶間評論交流和推薦分享的集散地。此外，用戶的評論性使用并不局限于平臺軟件內，還可以通過微博、微信、QQ空間等社交平臺分享轉發評論。所有這些用戶評論涉及的版權問題主要有兩類。

其一是用戶評論作品的許可使用問題。數字閱讀是一個眾聲喧嘩的平臺，許多熱門作品的書評數量都在10萬以上。雖然大多數評論都因為非常簡單的事實描述或意見表達而難以達到版權法所規定的獨創性要求，不屬于受版權法保護的作品，但其中也不乏篇幅較長、語言生動的書評，構成了版權法意義的作品。而且由于基數龐大，數字閱讀平臺中受版權保護的評論，雖然比例不大但也數以百萬計。例如，“QQ閱讀”會對高質量的書評進行加精，一則熱門精華書評的點贊、回復數量往往是數以千計。這些“用戶生成內容”不僅對創造平臺生態和粉絲效應至關重要，而且有著很高的利用價值。許多閱讀平臺會許可戰略合作方或搜索引擎使用這些書評，也可以對優質書評進行匯編，用以營銷宣傳。

然而，數字閱讀服務商是否有權對其用戶創作的評論作品進行網絡傳播、復制發行或代理授權，這在產業實踐中是一個模糊的問題，存在版權隱患。雖然像作者向報刊社投稿一樣，用戶使用閱讀平臺發表書評的行為本身表明其許可服務商在平臺內使用作品，但該許可所包含的權利類型、范圍和期限以及是否專有等問題，法律并無明確規定。近年來各個閱讀平臺不僅加強了作者授權管理，在用戶的注冊協議中也添加了版權許可條款，即以格式化的點擊合同形式獲得用戶許可。然而，用戶并沒有獲得與作者平等的權利人地位，絕大多數閱讀平臺都為作者提供了菜單式的版權許可協議，但用戶除了接受格式化的單方面條款外別無選擇。更重要的是大多數平臺的相關條款都規定用戶許可網站在全球范圍內獨家的、免費的使用用戶發布的信息，并涵蓋復制、發行、網絡傳播、改編等版權法規定的所有財產權利。還有如“QQ閱讀”等平臺為實現快捷注冊，直接省略了用戶閱讀并同意服務協議的流程（用戶可用QQ等已有賬號直接登錄），并將協議文本置于軟件內的不醒目位置。[5]而有的平臺與服務協議則沒有對用戶提交信息的歸屬和許可做出規定。就閱讀平臺的市場地位而言，這些不公平的條款和合同締結方式使這些許可存在很大的無效風險。

其二是評論中的合理使用問題。版權法中的合理使用規則是權力壟斷和使用自由之間的權利分界線。在數字網絡環境下，這條分界線變得越來越模糊而復雜。因為任何人都具備了公開傳播的能力，體現在數字閱讀中就是任何評論行為都是面向不特定公眾的網絡傳播活動（用戶自行設置為不公開的除外），新的不確定性既會導致用戶的“合理使用”空間遭受擠壓，也會造成權利人因用戶的不當“合理使用”而被侵權。例如在張海峽訴于建嶸侵害著作權案中，[6]學者于建嶸轉發他人微博并發表評論，但原微博中包含某培訓學校的課堂錄像鏈接，造成對涉案授課教師口述作品的廣泛傳播。法院判決于建嶸轉發評論是對授課老師的不當言論進行批評而構成合理使用。顯然，法院運用版權限制規則保障了于建嶸的表達自由，這也是版權法的基本目標。但這是否意味著個人用戶只要出于批評目的就能轉發包含完整作品或者作品鏈接的微博呢？實際上這種轉發行為是大量存在的，百度文庫等數字閱讀平臺都可以通過微博、微信等社交平臺轉發完整作品，社交網絡空間中還存在大量未經許可的上傳作品。而現行《信息網絡傳播權保護條例》的合理使用條款中不包含“個人使用”，完整作品的轉發行為也明顯超出“適當引用”的限度。那么在法律落后于現實時，即便法官運用一般原理進行判決，也只能保護具體案件當事人，而無法使廣大用戶形成確定預期而阻礙行動。

（2）演繹性使用。數字閱讀的參與式文化不僅體現在評論互動上，還表現為活躍的粉絲文化。粉絲們不再滿足于單純地消費，他們從作品中選取他們喜愛的文本，在此基礎上加以挪用、拼貼并增加新的故事，形成同人作品（粉絲小說）或者是改編成“山寨電影”。[7]雖然讀者的改編創作自古就有，但數字閱讀用戶所創作的演繹作品并不再是好友間的私下分享，而是面向公眾的線上傳播。盡管創作型粉絲在整體用戶中比例很小，但他們構成了參與文化中最活躍的部分，而且對服務商而言也是付費意愿最高的核心用戶。作為權利人的數字閱讀服務商和粉絲之間關系因此變得非常微妙。有時他們會揮舞大棒對粉絲過度的作品使用進行司法封殺，有時他們又默許甚至暗中支持非營利的粉絲創作行為，從而吸引更多的粉絲和關注。然而這種“曖昧”關系因為不同作品、不同服務商和不同使用方式而各不相同，是敵是友并沒有統一的標準，使得用戶的演繹性使用成為版權糾紛的高發地。

三、用戶視角下的秩序再調整

在數字閱讀用戶所涉及的版權問題中，有的依靠既有法律就可以調整，只不過要進行新的解釋，還有一部分則是新的作品使用關系所導致，需要完善法律規則和許可機制方能解決。然而在現實中，版權權利人往往不是作者本人，而是獲得許可的數字閱讀服務商，他們具有很強的游說立法的能力。相反，作為使用者的用戶由于力量分散，缺乏統一有力的意見代表，反而在立法博弈中居于弱勢。因此，本文從用戶權益出發，對數字閱讀產業的版權秩序完善提出建議。

1.規范數字權利管理系統

在數字閱讀產業的商業模式構建和運行中，技術在實際中起到的保障作用甚至要超過法律。數字權利管理系統通過接觸控制措施、版權保護措施等技術搭建了數字閱讀產業的底層規則。正因如此，技術措施應當受到法律規制。因為數字閱讀服務商實施技術措施的正當性基礎并不是擁有控制一切作品使用行為的權利，而是技術措施“可保障權利人在版權法中的正當利益，即從他人對作品的利用中獲得合理報酬”。[8]也就是說，如果技術措施并不與權利人獲得經濟回報的主要方式相沖突，其限制使用者自由的正當性就值得懷疑了。無論是法律層面還是企業層面，數字權利管理都應該從保護使用者權益的角度受到規范。

首先，在立法上限制技術措施濫用。我國《信息網絡傳播權保護條例》只列舉了課堂教學/科研、服務盲人、執行公務和網絡安全測試等4種情形可以規避技術措施，并沒有從一般意義上承認合理使用均可規避而備受質疑。[9]因為根據三步檢測法，只要構成合理使用的使用行為，都不會與權利人正常使用作品的方式及其合法權益相沖突，完全有理由規避技術措施。實際上，美國、加拿大等國的司法判決都明確合理使用可以對抗技術措施。因此，我國立法也應該增加相應條款，從而保障數字閱讀用戶的合理使用，例如用戶在適當引用作品內容進行評論或者轉換電子書格式以使用不同設備欣賞作品時，可以規避技術措施。

2.完善合理使用制度

我國合理使用制度要調整立法模式，增加彈性同時保證可預期性。合理使用制度是版權法保障使用者利益最主要的方式。如上所述，網絡環境下數字閱讀用戶的許多合理使用行為都突破了法律對具體情形的規定，這就需要改變全封閉式的立法技術，引入開放式條款，允許法官根據一般原理認定合理使用。實際上，在我國的司法訴訟中已經在多次出現法律未列舉的“合理使用”情形，表明法院已經在事實上突破了立法規定，如果立法不及時作出回應，一方面會損害立法權威，使當事人難以預見自己的行為后果；另一方面由于缺乏立法的原則性指引，司法裁量可能行使不當。[10]例如，上述于建嶸案中，法官實際上就是采用三步檢測法，認定于建嶸雖然轉發完整作品但不構成對作品正常使用和潛在市場的替代為由（不會有人通過于的微博學習司法考試內容），判定于的評論行為構成合理使用。我國目前的《著作權法》修訂草案中增加了類似條款，此款修改應當保留并明確表述針對“其他特殊情形”（現草案僅表述為“其他情形”）應綜合考慮相關因素是否構成合理使用。

在指導案例和司法解釋中將“轉換性使用”規則納入合理使用判斷標準。“轉換性使用”是美國法院判定合理使用的重要規則，是指雖然“在創作中使用了原作品，但通過增加新的表達、視角和觀點，使原作品在被使用過程中具有了新的價值或功能”。[11]正是因為價值和功能上的轉換，轉換性使用構成對原作品的合理使用。數字用戶的演繹性使用中，部分以反諷、戲仿為目的的創作實際上就是轉換性使用。規則的引入有利于保護用戶的表達自由，并營造更加活躍的產業生態。

3.創新版權許可機制

相對于牽一發而動全身的法律制度完善，以私人間的合同自治為基礎的版權許可制度創新更能適應數字閱讀產業中復雜的作品使用關系。例如，針對用戶生產內容的版權使用許可亂象，可以通過規范和創新開放式許可或半開放式許可來解決。具體而言，通過在用戶注冊協議中添加菜單式合同選項，用戶可以自行勾選自創內容的許可方式，如許可的形式（專有還是非專有）、權利的種類（改編權、匯編權等）、地域范圍、時間、許可費（是否免費、費用結算方式）和是否代理許可等。另一方面，確立“默示許可”規則，對沒有訂立服務協議的使用，推定用戶許可服務商在相同方式內（一般只有網絡傳播權）免費的、非專有的使用作品，其他使用方式或代理授權要另行協商，從而保護雙方的權益。

同時，數字閱讀平臺可利用自身的集約性發展基于網絡平臺的集中式許可模式。例如對于用戶的粉絲創作，可以在作者的服務協議中增設是否許可用戶進行同人創作的勾選條款，從而由平臺集中向用戶發放許可，甚至可以由服務商制定統一標準向原作者付酬。如亞馬遜推出了出版平臺Kindle Worlds鼓勵粉絲小說創作。為解決侵權問題，亞馬遜嘗試向原著作者支付版權費，從而提升平臺的繁榮度。[12]實際上，許多作者支持粉絲進行同人創作，網絡作家南派三叔曾主動發布對其作品進行漫畫同人創作的“開放許可”。總之，數字閱讀產業的各方力量應該共同探索多元化的許可方式，從而釋放多元化的權利供給與需求。

注釋：

[1]約翰·哈特利. 數字時代的文化[M].杭州：浙江大學出版社, 2014: 40-41

[2][11]王遷. 著作權法[M].北京： 中國人民大學出版社, 2015:181，334

[3]勞倫斯·萊斯格. 代碼2.0[M].北京：清華大學出版社, 2009：135-152

[4]李楊.著作權法個人使用問題研究：以數字環境為中心[M].北京：社會科學文獻出版社,2014:68

[5]參見豆瓣閱讀《用戶使用協議》,《騰訊手機QQ閱讀軟件許可及服務協議》等

[6]北京知識產權法研究會編著.知識產權案件裁判理念與疑難案例解析[M].北京：法律出版社，2014：221-232

[7]亨利·詹金斯.“干點正事吧!”——粉絲、盜獵者、游牧民，陶東風，主編.粉絲文化讀本[M].北京：北京大學出版社,2009:44

[8]王遷. 版權法保護技術措施的正當性[J].法學研究, 2011(4)

[9]馮曉青. 技術措施與著作權保護探討[J].法學雜志, 2007, 28(4)

[10]李琛.論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術[J].知識產權, 2013(1)

[12]Here's proof Amazon's fanfic venture is working[EB/OL].http://www.dailydot.com/fandom/neal-pollack-kindle-worlds-fanfic