作品“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷與認(rèn)定*
——從“瓊瑤訴于正”談起

□文│鄭萬(wàn)青　丁 媛

作品實(shí)質(zhì)性相似判斷一直以來(lái)都是困擾著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)問(wèn)題。首先，在判定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)之前，要正確認(rèn)定涉訴著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，根據(jù)“思想表達(dá)二分法”原則，著作權(quán)法保護(hù)的只有“表達(dá)”，而不涉及表達(dá)所體現(xiàn)的“思想”。然而思想與表達(dá)之間的界限并非非常明晰，要準(zhǔn)確區(qū)分二者并不容易。其次，對(duì)于作品實(shí)質(zhì)性相似判斷，實(shí)踐中也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。備受社會(huì)關(guān)注的“瓊瑤訴于正”一案，又一次將該問(wèn)題集中地呈現(xiàn)在理論探討與實(shí)踐爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之上。

“瓊瑤訴于正案”具體案情見(jiàn)于：一審北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民初字第07916號(hào)民事判決書(shū)；二審北京市高級(jí)人民法院（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書(shū)。該案的焦點(diǎn)在于明確文學(xué)作品中思想與表達(dá)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及判斷版權(quán)侵權(quán)的“實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則。判斷《宮鎖連城》是否侵犯了小說(shuō)及劇本《梅花烙》的著作權(quán)，即需判斷二者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)形式是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。法院在進(jìn)行案件審理中，運(yùn)用了“思想表達(dá)二分法”，并結(jié)合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)質(zhì)性相似的判定中，剔除不受著作權(quán)保護(hù)的思想部分，然后對(duì)表達(dá)進(jìn)行比對(duì)，以判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。然而反映在具體作品中，如何對(duì)思想與表達(dá)加以區(qū)分是需要做進(jìn)一步探討的。在解決好上述問(wèn)題之后需要針對(duì)具體案件適用不同的實(shí)質(zhì)性相似判斷方法，借此來(lái)認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)是否成立。

一、前提性判斷——思想表達(dá)二分法

探討兩部作品是否實(shí)質(zhì)性相似，首先要明確區(qū)分作品中的思想與表達(dá)，因此，思想表達(dá)二分法是作品實(shí)質(zhì)性相似的前提性判斷。然而雖然經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的研究，思想與表達(dá)的界限仍然模糊不清，二者區(qū)分起來(lái)并不容易。

對(duì)于小說(shuō)、戲劇、影視等虛構(gòu)性的文學(xué)作品，主題、題材、情節(jié)、細(xì)節(jié)都是關(guān)鍵元素。主題、題材無(wú)疑都屬于“思想”范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)；而故事情節(jié)和細(xì)節(jié)描寫(xiě)，一般則屬于“表達(dá)”范疇，其創(chuàng)造性的成分應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。因此，相同主題和題材但表達(dá)形式完全不同的作品并不構(gòu)成侵權(quán)，但故事情節(jié)和細(xì)節(jié)描寫(xiě)如果完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似往往會(huì)構(gòu)成抄襲。但是，對(duì)于處在主題與細(xì)節(jié)之間的內(nèi)容，包括故事情節(jié)及結(jié)構(gòu)、人物身份與人物之間的關(guān)系、人物在特定情節(jié)的具體對(duì)應(yīng)等，判斷其屬于思想還是表達(dá)則是值得深思的。

關(guān)于該問(wèn)題，美國(guó)1930年尼科爾案中 ，[1]漢德（Hand）法官提出了“層層抽象概括檢驗(yàn)法”借以區(qū)分思想與表達(dá)。他指出：“尤其對(duì)于戲劇作品，隨著剝離的具體情節(jié)越來(lái)越多，概括的層級(jí)越來(lái)越高，對(duì)它的各種概括形式就彼此趨同。而到最后的抽象層級(jí)時(shí)，就變成對(duì)這個(gè)戲劇作品最概括的陳述，有時(shí)，僅僅只是一個(gè)劇名。然而，在這個(gè)逐層抽象概括的過(guò)程中，存在一個(gè)臨界的抽象級(jí)層。如果超過(guò)它，文字財(cái)產(chǎn)權(quán)就不能覆蓋。否則，戲劇作者將可以排除他人使用他‘諸多的思想’。然而，除了表達(dá)，他的財(cái)產(chǎn)不得延及于此。”例如，從兩作品存在相似的最低程度的抽象層次進(jìn)行檢驗(yàn)，可以在對(duì)比兩部作品的情節(jié)和故事線索時(shí)適用。但如果作品之間的相似僅存在于較高的抽象層次，這些相似性構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。對(duì)于一部小說(shuō)或一部戲劇而言，能歸入“思想”范疇的絕不僅僅是這部小說(shuō)或者戲劇的主題思想。從無(wú)數(shù)具體的細(xì)節(jié)，到作品的最終主題思想，是一個(gè)自下而上的“金字塔”結(jié)構(gòu)。具體的表達(dá)與概括抽象出的思想分別位于金字塔的最底和最頂?shù)膬啥耍楣?jié)、人物及人物關(guān)系等則分別從最底端向最頂端進(jìn)行概括與抽象。在分析兩作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，可參見(jiàn)相似內(nèi)容在金字塔中的位置來(lái)判斷相似部分屬于表達(dá)或思想：位置越接近頂端，越可歸類(lèi)于思想；位置越接近底端，越可歸類(lèi)于表達(dá)。然而，在對(duì)作品的思想表達(dá)具體區(qū)分時(shí)，不能簡(jiǎn)單地套用筆者上述所提及的“金字塔”結(jié)構(gòu)，對(duì)于人物及人物關(guān)系、故事情節(jié)等，其本身也存在思想與表達(dá)的模糊界限。

如何對(duì)作品的人物角色及角色之間的交互作用進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分呢？按照上文中筆者提到的層層抽象概括檢驗(yàn)法，首先，如果僅僅是簡(jiǎn)單的人物關(guān)系，諸如情侶、父子等關(guān)系，毫無(wú)疑問(wèn)屬于金字塔的頂端，歸為思想范疇；但如果將上述的人物關(guān)系加以具體及細(xì)致化，具體到“瓊瑤訴于正”案中，因偷換孩子導(dǎo)致身份顛倒的兩個(gè)特定人物成為情侶，父子兩人一個(gè)貴為王爺，一個(gè)尊為貝勒，但兩人不是真的父子關(guān)系，相對(duì)于前述簡(jiǎn)單人物關(guān)系設(shè)置而言，這種具體的人物關(guān)系將處于金字塔結(jié)構(gòu)的相對(duì)下層。如果再進(jìn)一步，將人物關(guān)系及人物設(shè)置更加具體化，比如將特定事件穿插在存在特定關(guān)系的人物之間，這樣的具體對(duì)等設(shè)置已足夠具體與細(xì)致，將形成具體的表達(dá)處于金字塔更加底層的位置。

在探討故事情節(jié)究竟是屬于思想還是表達(dá)，也不能一概而論。就本案而言，法院認(rèn)為原告就小說(shuō)及劇本《梅花烙》分別列舉的相關(guān)橋段，基本構(gòu)成了有因果聯(lián)系的連續(xù)性事件，達(dá)到了上述具體程度，應(yīng)歸類(lèi)為具體的情節(jié)，故屬于表達(dá)范疇，是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象。然而，針對(duì)本案的判決，有很多學(xué)者認(rèn)為案件中法院認(rèn)定的相關(guān)情節(jié)屬于言情類(lèi)古裝電視劇中常用的橋段，不應(yīng)該納入著作權(quán)保護(hù)的范圍。對(duì)此，筆者認(rèn)為法院針對(duì)由具體人物穿插到特定情節(jié)所構(gòu)成的作品結(jié)構(gòu)受著作權(quán)保護(hù)是具有一定可行性的。誠(chéng)然，如筆者在上文中所提及的，單純的人物角色、人物關(guān)系及情節(jié)，經(jīng)過(guò)抽象概括后，應(yīng)當(dāng)處于金字塔的較頂端，更傾向于思想范疇，不受著作權(quán)保護(hù)。但如果作者在進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，對(duì)作品情節(jié)選擇及結(jié)構(gòu)進(jìn)行了巧妙的安排，使得情節(jié)展開(kāi)的推演設(shè)計(jì)較為具體與獨(dú)特，那么這就不再是一個(gè)單純的人物角色、人物關(guān)系及故事情節(jié)，而形成了一部作品獨(dú)特的作品結(jié)構(gòu)，反映了作者個(gè)性化的判斷和取舍，是作者的獨(dú)創(chuàng)性思維成果，應(yīng)是受著作權(quán)法保護(hù)的重要元素。基于相同的情節(jié)設(shè)計(jì)，配合不同的故事結(jié)構(gòu)、情節(jié)排布、邏輯推演，則可能形成不同的作品。如果一味地將相同題材的人物設(shè)計(jì)、故事情節(jié)等排除在著作權(quán)保護(hù)范圍外，則與著作權(quán)法思想相左，不利于激發(fā)作者創(chuàng)作新的作品及文化市場(chǎng)的繁榮。

二、實(shí)質(zhì)性相似的具體判斷方法

一般而言，作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，有兩種具體判斷方法，下面分述之。

1.三步檢驗(yàn)法

“三步檢驗(yàn)法”即“抽取—過(guò)濾—對(duì)比”，該方法具體是指先將作品中思想與表達(dá)區(qū)分出來(lái)，其次由于著作權(quán)只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，判斷涉案作品是否實(shí)質(zhì)性相似就必須將作品中沒(méi)有創(chuàng)作性的表達(dá)“過(guò)濾”掉，從而只比較涉案作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。盡管“三步檢驗(yàn)法”表面上給出了“實(shí)質(zhì)性相似”的統(tǒng)一判斷方法，但它并沒(méi)有讓“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷規(guī)則真正明晰。通常，作品的表達(dá)包含了字面表達(dá)與非字面表達(dá)，所以作品之間的相似也就有兩種表現(xiàn)形式，即“字面相似”和“非字面相似”。[2]對(duì)于字面相似，是指兩作品間的文字表達(dá)，使用的實(shí)際語(yǔ)言相似。這種情形比較直觀，易于判斷。而對(duì)于非字面相似，人們并不能很容易發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樽髌烽g使用的語(yǔ)言并不相同，并不是逐字逐句的復(fù)制抄襲，而是模仿了另一作品的基本要素或結(jié)構(gòu)。比如，對(duì)于文學(xué)作品中的情節(jié)、角色及場(chǎng)景等要素的復(fù)制抄襲，這種非字面的相似更為隱蔽，因此也更難判別。而且，剽竊者變得越來(lái)越聰明，更多采取結(jié)構(gòu)性的抄襲而非逐字逐句的抄襲。下文筆者將具體介紹非字面性侵權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似判斷方法。

與字面相似侵權(quán)不同的是，非字面性相似侵權(quán)在涉訴作品中不存在字面或大篇幅的作品片段的相似或相同，但卻在系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)或者實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容方面相同或近似。比較常見(jiàn)的是未經(jīng)他人同意改編其作品，如將小說(shuō)改編成戲劇或其他影視作品。對(duì)于非字面性相似侵權(quán)糾紛而言，所謂的“抽象”就是由主張侵權(quán)的一方提出其著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，也即所要保護(hù)的特定抽象層級(jí)的作品表達(dá)。而“抽象”的過(guò)程就是根據(jù)作品整體的字面表達(dá)，提取出希望受到保護(hù)的特征組合。例如，具體人物的性格、外表特征以及人物之間的關(guān)系，或者特定事件發(fā)展的順序，即提出其著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，作為支持其主張非字面性相似侵權(quán)的依據(jù)。

“過(guò)濾”不是將不受著作權(quán)法保護(hù)的作品表達(dá)從作品中物理上抽出，而應(yīng)當(dāng)從作品片段所生存的語(yǔ)境中進(jìn)行剝離。表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性往往依賴(lài)于表達(dá)所在的不同語(yǔ)境。在不同的語(yǔ)境下，同樣的語(yǔ)言文字可以傳遞不同的信息，表現(xiàn)截然不同的意義來(lái)構(gòu)成不同的表達(dá)。“著作權(quán)侵權(quán)判斷中，不應(yīng)該將作品整體分割成孤立的組成部分，然后只比對(duì)應(yīng)該受到版權(quán)保護(hù)的部分。獨(dú)創(chuàng)性的作品一經(jīng)分解為組成部分，就只剩下孤零零不受保護(hù)的元素”。[3]據(jù)此，“過(guò)濾”并不是簡(jiǎn)單地在作品中的語(yǔ)境和背景中，將其中的表達(dá)抽離，而是站在普通受眾的視角上，在觀念上過(guò)濾掉不受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)，從語(yǔ)境或背景中將獨(dú)創(chuàng)性相區(qū)分，進(jìn)而進(jìn)行比較，以此來(lái)判斷涉訴作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

對(duì)于認(rèn)定非字面性相似侵權(quán)而言，應(yīng)根據(jù)普通受眾的一般知識(shí)和一般能力，對(duì)被控作品與主張的對(duì)象進(jìn)行比較，并進(jìn)行綜合判斷來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。所謂綜合判斷，并不是將原告主張的表達(dá)與被告的作品孤立地進(jìn)行對(duì)比，而應(yīng)將人物形象、故事情節(jié)等視為有機(jī)的整體綜合考量。比如原告主張保護(hù)特定人物角色，那么法院在進(jìn)行對(duì)比時(shí)就需要將具體的人物特征也置于涉訴作品的語(yǔ)境之中來(lái)判斷二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

在“瓊瑤訴于正”案中，根據(jù)原告的主張，一審法院與二審法院都分別就《梅花烙》與《宮鎖連城》中的故事情節(jié)、人物關(guān)系等進(jìn)行了審查，法院將人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置、邏輯推演、劇本布局、內(nèi)容梗概、主題等依次抽離。在事件抽象與過(guò)濾過(guò)程中，公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)的界限應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容梗概與劇本布局之間，因?yàn)橄嗤膬?nèi)容梗概可以視為素材歸為公有領(lǐng)域，法院基于此認(rèn)為原告主張的“棄女失神、養(yǎng)親勸慰”“納妾”以及“福晉訊問(wèn)棄女過(guò)往，誓要保護(hù)女兒”這幾個(gè)情節(jié)屬于公知素材，且在原告的劇本、小說(shuō)中，并未對(duì)此類(lèi)情節(jié)進(jìn)行顯著的獨(dú)創(chuàng)性涉及以及安排，因此很難判斷被告作品將原告作品作為其創(chuàng)作的直接來(lái)源。但是，雖然采用了同樣的素材，但由于作者獨(dú)創(chuàng)性的布局及情節(jié)安排，會(huì)形成新的不同的作品。本案中涉訴兩作品在公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)界限之下有較多內(nèi)容雷同，《宮鎖連城》雖比《梅花烙》有更為多的角色設(shè)置及次級(jí)情節(jié)安排，也有著不同的大結(jié)局，但幾乎完全一致的表達(dá)主線已然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

2.整體比較法

整體比較法指的是在不區(qū)分和過(guò)濾涉訴作品思想與表達(dá)的基礎(chǔ)上，將涉訴作品進(jìn)行整體對(duì)比，來(lái)確定兩作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。整體比較法在操作上相對(duì)簡(jiǎn)單，強(qiáng)調(diào)的是普通受眾整體感受的比對(duì)。在本案中，法院將原告主張的涉訴作品間相似的情節(jié)進(jìn)行對(duì)比，認(rèn)為劇本《宮鎖連城》相對(duì)于作品小說(shuō)及劇本《梅花烙》僅在部分情節(jié)推演及分布有差異，而在兩者的整體上的情節(jié)排布及推演過(guò)程基本一致，但是部分情節(jié)的差異并不引起被告作品涉案情節(jié)間內(nèi)在邏輯及情節(jié)推演的根本變化，被告作品與原告作品整體外觀的相似性較高，導(dǎo)致受眾在觀賞感受上，產(chǎn)生較高的及具有相對(duì)共識(shí)的相似體驗(yàn)。

三、實(shí)質(zhì)性相似判斷方法的具體運(yùn)用及量化標(biāo)準(zhǔn)

從我國(guó)具體的司法實(shí)踐來(lái)看，實(shí)質(zhì)性相似判斷方法在適用方面仍然沒(méi)有一個(gè)明確的使用規(guī)則。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同涉案類(lèi)型的作品，合理區(qū)分或結(jié)合適用不同的相似性判定方法。具言之，文字作品較多地適用三步檢驗(yàn)法，而視覺(jué)藝術(shù)作品較多地適用整體比較法。需要注意的是，對(duì)于三步檢驗(yàn)法用于判斷文字作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，必須要從字面性侵權(quán)和非字面性侵權(quán)加以區(qū)分。另外，三步檢驗(yàn)法與整體比較法這兩種判斷方法在使用中并不是相互排斥，二者也可以同時(shí)使用。整體比較法不宜用于那些保護(hù)范圍較窄的事實(shí)類(lèi)作品，因?yàn)檫@些作品創(chuàng)作程度較弱，只有作品高度近似的情況下才可能被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性相似。而整體概念和感覺(jué)往往是對(duì)相似的模糊認(rèn)識(shí)，即感覺(jué)作品在整體上相似即可。所以整體比較法對(duì)相似程度的要求要低于那些只能獲得較少保護(hù)作品的要求。對(duì)事實(shí)類(lèi)作品可以直接通過(guò)“抽取—過(guò)濾—對(duì)比”檢驗(yàn)法進(jìn)行對(duì)比。基于整體感覺(jué)的模糊性，整體比較法通常也不宜作為一個(gè)獨(dú)立的判斷方法，它適合與三步檢驗(yàn)法同時(shí)使用，或者置于“三步檢驗(yàn)法”最后一個(gè)環(huán)節(jié)，在進(jìn)行對(duì)比檢測(cè)時(shí)當(dāng)作一個(gè)重要衡量要素。

在“瓊瑤訴于正”案中，二審法院采用“數(shù)量”和“比例”來(lái)判斷實(shí)質(zhì)性相似，筆者認(rèn)為這種做法值得探討。實(shí)踐中，有很多學(xué)者或司法實(shí)踐人員都希望“實(shí)質(zhì)性相似”存在具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)涉訴作品之間的相似部分達(dá)到一定的百分比就構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性”的判斷基準(zhǔn)。然而，實(shí)質(zhì)性相似很難存在清晰的邊界，這種量化的“比例”標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)法作為“實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷并不在于判斷作品間相似元素所占的比例，而在于相似元素是否構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。如果涉訴作品的相似部分屬于思想、公有領(lǐng)域或有限表達(dá)，那么即使相似元素所占比例較高，也仍然不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在文學(xué)作品中，兩部作品之間相似的元素是特定主題所必需的或固有的情節(jié)或場(chǎng)景，那么根據(jù)場(chǎng)景原則，這種相似的元素仍然屬于著作權(quán)法不保護(hù)的思想。但如果相似的故事情節(jié)具體到有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的時(shí)候，那么不考慮所占的比例，兩者仍然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。值得注意的是，對(duì)于作品中相似元素使用的數(shù)量或比例不作為作品實(shí)質(zhì)性相似判斷的考量因素，但其一般適用于影響著作權(quán)法中合理使用規(guī)則中。《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定了如何判斷“合理使用”,但是其中的四個(gè)要素卻與如何認(rèn)定侵犯著作權(quán)保護(hù)對(duì)象密切相關(guān)。《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定的四個(gè)因素中第四個(gè)要素為“該使用對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”。由此可以看出，對(duì)于作品使用的數(shù)量與比例是合理使用考慮的因素。

四、結(jié)語(yǔ)

實(shí)質(zhì)性相似判斷是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在具體的著作權(quán)侵權(quán)判定過(guò)程中，首先應(yīng)根據(jù)“思想表達(dá)二分法”正確認(rèn)定涉訴著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，其次在不以使用的數(shù)量或比例來(lái)衡量實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定其基礎(chǔ)上，根據(jù)不同的作品類(lèi)型，合理適用不同的侵權(quán)認(rèn)定方法。

注釋?zhuān)?/p>

[1] Nichols v. Universal Pictures Corporation[M]．45 F. 2d 119 (2d Cir,1930)

[2]王春燕.作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似——以?xún)山M美國(guó)著作權(quán)判例為線索[J].中外法學(xué)，2000（5）

[3] Mannion v. Coors Brewing Co[M]．377 F. Supp. 2d 444,461(S.D.N.Y.2005)