淺析我國商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中混淆可能性要件

郭 心

東北財經(jīng)大學(xué)，遼寧 大連 116025

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淺析我國商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中混淆可能性要件

郭 心

東北財經(jīng)大學(xué)，遼寧 大連 116025

混淆可能性理論是以保護(hù)商標(biāo)的標(biāo)識功能、商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系以及經(jīng)營者建立的商譽為基礎(chǔ)的，該理論與《商標(biāo)法》的立法目的一致，因此混淆可能性應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的核心要件。本文分兩部分，第一部分介紹了混淆可能性理論，包括傳統(tǒng)混淆可能性理論、售前混淆、售后混淆。第二部分對混淆可能性理論在我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的立法及司法現(xiàn)狀進(jìn)行了分析。

商標(biāo)侵權(quán)；混淆可能性；認(rèn)定要素

我國《商標(biāo)法》第57條第1、2項規(guī)定了最基本的商標(biāo)侵權(quán)行為，此條在商標(biāo)侵權(quán)案件審判和學(xué)理探討中之所以被廣為引用，就是因為其明確規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一——混淆可能性。

一、混淆可能性理論

混淆的概念可以概括為消費者不能辨認(rèn)事實上來源于不同企業(yè)的商品或者服務(wù)。傳統(tǒng)的混淆可能性是指行為人的商標(biāo)使用行為使消費者誤以為商品或者服務(wù)來源于該行為人。商標(biāo)是商品與服務(wù)之間的專門聯(lián)系，這個聯(lián)系是需要有顯著性的。所以，商標(biāo)最重要的功能就是識別。商標(biāo)作為商品與服務(wù)的媒介，商標(biāo)是商品的提供者通過用心經(jīng)營將積累的商譽凝結(jié)成的，消費者通過商標(biāo)的標(biāo)識功能，按照自己的喜好選擇商品與服務(wù)。商標(biāo)侵權(quán)行為導(dǎo)致消費者無法區(qū)別商品，商標(biāo)的識別功能無法實現(xiàn)，混淆可能性成為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的重要組成部分是毋庸置疑的。

售前混淆又稱初始利益混淆，是經(jīng)營者使用與他人相同或近似商標(biāo)使消費者在購買商品前產(chǎn)生混淆，售前混淆與傳統(tǒng)混淆可能性理論的區(qū)別在于，傳統(tǒng)混淆指的是在購買過程中發(fā)生了混淆，而售前混淆指消費者在購買行為作出前就產(chǎn)生了混淆，在決定是否購買時并沒有產(chǎn)生混淆。有學(xué)者認(rèn)為，售前混淆與傳統(tǒng)混淆可能性理論最大的不同是，售前混淆更有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，傳統(tǒng)混淆理論則更側(cè)重對消費者利益的保護(hù)，因此售前混淆理論也受到了質(zhì)疑。①而筆者認(rèn)為，售前混淆和傳統(tǒng)混淆理論只是因為消費者產(chǎn)生混淆的時間不同，二者都以保護(hù)商標(biāo)與商品服務(wù)的聯(lián)系為核心，都是兼具保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費者利益的理論，在適用范圍上應(yīng)作區(qū)分，但并不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為售前混淆無功效并將其排除于混淆可能性理論之外。

售后混淆是指消費者在消費過程中并未對商品的來源或者商業(yè)聯(lián)系產(chǎn)生混淆，而是其他的消費者看到購買者使用相關(guān)商品時產(chǎn)生了混淆。②與傳統(tǒng)混淆不同，此時發(fā)生混淆的不是購買產(chǎn)品的消費者，而是其他潛在的消費群體。像美國1962年修改的《蘭哈姆法》在1946年的版本上刪除了“購買者”，使混淆主體從“購買者”擴(kuò)大為“潛在的消費者或者其他社會公眾”。這樣的規(guī)定給商標(biāo)權(quán)人提供了更全方位的保護(hù)且更適應(yīng)社會的發(fā)展。

二、混淆可能性理論在我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的立法及司法現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

在我國2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條中將混淆的概念引入了商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定，實現(xiàn)了與國際的接軌，讓判定商標(biāo)侵權(quán)時依據(jù)混淆可能性要件變得有法可依。依據(jù)現(xiàn)行立法，商標(biāo)侵權(quán)的判斷中需要考慮混淆要件的有三種情形：商標(biāo)相同、商品服務(wù)近似的情形下，在類似商品上使用相同商標(biāo)的情形下和在類似商品上使用近似商標(biāo)的情形下。

(二)司法現(xiàn)狀

在我國立法中已經(jīng)成功的引入了混淆可能性這個概念，但是現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)是在立法依據(jù)中缺乏混淆可能性的情形下，為了引入混淆的概念而產(chǎn)生的，所以商品類似、商標(biāo)近似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)偏于主觀。但不可否認(rèn)的是該司法解釋在2013年修訂的《商標(biāo)法》通過之前有非常重要的意義。通過該解釋，混淆理論被我國成功引入了商標(biāo)侵權(quán)的判定中。我國通過間接的引入混淆可能性概念，成功地與歐盟、美國等在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中使用混淆可能性要件的國家在商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件上實現(xiàn)了接軌。

但是該司法解釋中的規(guī)定混淆了商品類似和商標(biāo)近似與混淆可能性的邏輯關(guān)系。該司法解釋的邏輯關(guān)系是先判斷消費者的混淆，進(jìn)而從消費者的混淆來判斷商標(biāo)近似、商品類似，但這樣規(guī)制就顛倒了二者的因果關(guān)系，合理的邏輯應(yīng)為先判斷商標(biāo)近似、商品類似，再判斷是否導(dǎo)致消費者的混淆。商標(biāo)近似與商品類似僅僅是判斷消費者是否混淆的兩個因素，除此之外，還有許多影響混淆可能性判斷的，如因素商標(biāo)的知名度、消費者的熱衷程度以及商品的售賣渠道等。這樣的規(guī)定使法官在個案審理忽略了需要考量其他要素，使商標(biāo)近似、商品類似的認(rèn)定缺乏了客觀性，使法官自由裁量權(quán)過大，影響判決的公信力。

三、結(jié)語

在我國的司法實踐中，由于缺乏相應(yīng)的適用規(guī)則，處理新類型案件時仍限于傳統(tǒng)的混淆理論，這是不利于指導(dǎo)司法實踐的。售前混淆和反向混淆是區(qū)別于傳統(tǒng)混淆的，系統(tǒng)的適用規(guī)則的缺乏會讓司法實踐陷入困境，更不利于案件類型化、效率化的處理。因此，擴(kuò)張混淆理論下的適用規(guī)則是十分必要的。

[ 注 釋 ]

①黃武雙，李進(jìn)付.從售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡視角下的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定[J].中華商標(biāo)，2007.10.

②李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2014：583.

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2095-4379-(2017)09-0240-01

郭心(1993-)，女，漢族，山西太原人，東北財經(jīng)大學(xué)，研究生在讀，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。