搜索引擎侵犯著作權行為的刑事責任界定

□文│涂龍科

（作者單位：上海社會科學院法學研究所）

搜索引擎的刑事責任追究（包括構成侵犯著作權罪的情形）在全世界范圍內都是一個值得關注而有待探討的問題。國內案例方面，筆者以“搜索引擎”“刑事案件”“侵犯著作權”為關鍵詞，在中國裁判文書網上檢索，共命中6個結果。其中有3個案例涉及搜索引擎侵犯著作權的刑事問題，分別是鄭某、鄧某、黃某侵犯著作權案（（2013）海刑初字第2725號），北京易查無限信息技術有限公司及于某侵犯著作權案（（2015）浦刑(知)初字第12號），某某在線（北京）網絡技術有限公司、李某某、王某侵犯著作權案（（2014）浦刑（知）初字第24號）。另外3個案例是他人利用百度等搜索引擎工具從事其他的非法犯罪行為，并不是搜索引擎運營商本身構成犯罪而追究其刑事責任，不在本文討論范圍之內。

具體分析上述3個相關案例，被告人及其辯護人均主張，提供的是搜索引擎服務而并不是網絡內容，其產品屬性為搜索引擎，沒有實施侵犯著作權罪需要的復制發行行為，因此不構成侵犯著作權罪。但法院在判決中都否認了被告人及其辯護人的辯解。法院通過否認或者回避運營商為搜索引擎來認定行為性質，從而回避了搜索引擎的刑事責任問題。也就是說，在中國裁判文書網的檢索范圍之內，國內真正有關搜索引擎侵犯著作權的刑事既判案件并無一例。加上上述3個案例中，法院雖然否定了運營商提供的產品屬性為搜索引擎，但是該認定是否妥當有待商榷，這也反映出實踐中司法機關對搜索引擎刑事責任的追究問題上的審慎猶豫甚至是避而遠之。

那么值得追問的是，搜索引擎運營商侵犯著作權行為是否為刑事責任的絕對豁免？是否存在追究其侵犯著作權刑事責任的可能？在何種條件下可以追究其刑事責任？如何界定其刑事責任？對此，有必要進一步深入研究。

一、搜索引擎侵犯著作權法律責任的界定

要討論、界定搜索引擎侵犯著作權行為的刑事責任，有必要先明確其民事責任的追究條件。關于搜索引擎的責任承擔，通常被認為是法律的空白地帶。搜索引擎民事責任的認定通常依據網絡環境下網絡服務運營商責任承擔的一般原則加以認定。

以德國為例，根據法律規定的一般原則，不宜將過重的法律義務賦予搜索引擎運營商（通常是根據《德國電訊媒體法》第7條至第10條規定的評估方法），不能要求搜索引擎持續不斷地對自動收集和索引的結果進行檢查。[1]因此，通常情況下運營商對提供的命中結果不負法律責任，其法律義務僅限于運營商在明知搜索引擎命中的第三方網站包含了侵犯他人著作權等非法信息之后，立即積極地刪除或者阻止此種信息。但是，搜索引擎運營商的免責也不是完全絕對的，如果非法內容是毫無疑問的、容易辨別的并且不需要采取進一步措施即可明確的情況下，運營商仍然要負責任。例如，在網絡內容標題明顯侵犯他人著作權，或者通過其他方法能清楚地發現違法的等情況下，我們可以假設網站很容易識別。[2]

上述國外搜索引擎運營商的責任追究的原則和美國的相關規定是一脈相承的。按照美國《數字千年版權法案》的規定，作為網絡運營商之一的搜索引擎運營商可以依據“避風港規則”免除侵權責任，其成立條件包括：第一，搜索引擎運營商在提供命中結果時，主觀上確實不知道侵權行為的存在；第二，權利人向運營商告知侵權行為的發生，運營商在初步調査核實后，應及時采取技術手段阻斷用戶鏈接到侵權網址或是對侵權信息進行技術屏蔽。[3]我國對包括搜索引擎在內的網絡服務運營商的責任追究制度同樣借鑒吸收了美國的做法。我國2009年12月通過的《侵權責任法》對此進行了明確。根據該法規定，權利人在得知著作權侵權事實發生之后，可以要求搜索引擎運營商對侵權信息進行刪除、屏蔽或者是斷開網絡搜索鏈接。搜索引擎運營商在收到權利人的告知后，應當及時采取措施。如果沒有實施止損行為，造成了擴大損失不利影響的，就要與直接侵權的第三方網絡用戶共同對權利人承擔連帶侵權責任，進行損失賠償。[4]

應當明確的是，在實踐中，各國法院對搜索引擎提供侵犯著作權的民事責任追究并不完全一致。其區別體現在何種搜索引擎運營商應當追究法律責任，何種運營商提供的何種服務應當追究責任，不同國家甚至同一國家的不同法院對其成立條件的理解尚有差別。

二、搜索引擎侵犯著作權刑事責任界定的一般規則

提供搜索引擎服務本身為業務中立行為，在客觀上可能會為行為人實施侵犯著作權的犯罪行為提供幫助。既然搜索引擎提供者為他人侵權提供便利，發揮了幫助作用，那么搜索引擎提供者是否可能成為幫助犯？在何種情況下構成幫助犯？因此，搜索引擎的刑事責任也即是中立幫助行為的刑事責任問題。中立幫助行為，是指提供幫助者的行為雖然在客觀上可以用來幫助他人實現犯罪行為的構成要件，但該幫助行為本身可以加功于任何人，而并不是專門出于特定的不法目的而實施的，相對于正犯行為人或正犯行為有其獨立性。例如，刀店的老板賣刀給行為人，行為人卻拿著買來的刀殺人等。[5]對中立幫助行為，世界各國原則上不予刑事處罰。如在德國、美國等國，不處罰網絡中立幫助行為是原則，其立法初衷在于防止由于過重、過多的刑事責任風險和負擔會扼殺信息網絡技術的發展。但是，類似提供搜索引擎行為之類的中立幫助行為并不是刑事責任豁免的絕對安全港。在特定條件下，提供搜索引擎服務也可能面臨刑事制裁。如德國理論通說認為，在通常情況下搜索引擎服務商無須為自己所提供的搜索命中結果承擔法律責任，其法律義務僅限于在得知命中的第三方網站包含了侵犯他人著作權的非法內容之后，立即采取措施積極地阻止或者刪除該非法信息。考慮搜索引擎所面臨的對象是海量的數據，而搜索引擎服務者的技術能力和成本是有限的。因此，不能無限擴張搜索引擎服務提供者的法律義務。只有在侵犯著作權的非法內容是顯而易見、明確無誤的情況下，運營商才需要負刑事法律責任。[6]研究中立幫助行為的主要目的在于解決其處罰范圍問題，即對何范圍內的中立幫助行為可免予刑事處罰，這也是中立幫助行為研究最大分歧之所在。

日本法院在判決中認為，搜索引擎等互聯網空間中新技術的開發與運用，對推動社會發展與進步具有重要的正面意義，需要保護。就技術本身而言，并無好壞之分而具有價值中立性。因此，開發、提供價值中立的技術的行為，法律一般不應當將之評價為犯罪行為，正當的立場是較為嚴格地限制幫助犯的成立范圍，防止擴大化。但是在特定的情況下，被告人應當負刑事責任，即被告人明知并容忍該技術會受到廣泛重視，并被廣泛利用來侵害他人包括著作權在內的權利，仍然予以開發、公開。認定被告人具有幫助犯的主觀故意并不需要被告人存在主觀上追求危害結果發生的積極意圖，只需證明其具有放任心態就足以肯定幫助的故意，如通過公開的方式來驗證該網絡技術的性能等。[7]可以看出，日本的判例法是認可對中立幫助行為的刑罰干預的。但其對中立幫助行為的刑法介入標準有可疑之處。如上述判例所言，只要技術開發者能夠意識到該技術可能被廣泛用以侵害他人的權利而仍予以開發，就可以肯定技術開發者的幫助故意，那么，對于技術的發展必然是顛覆性的災難。因為技術本身是中性的，任何技術都很可能用以作為犯罪的工具，其關鍵在于掌握該技術的人如何使用該技術，而不在于限制該技術的開發。網絡技術與網絡犯罪總是相伴而生。任何的網絡技術，哪怕基于最善良的濟世初衷，都可能被當作犯罪工具。作為網絡技術開發者，不可能不知道網絡技術可能被用以犯罪行為。如果以開發者知道技術可能被用于犯罪為標準，限制技術的開發，實為不妥。當然，在一種情況下另當別論，即如果某一技術只能用于犯罪行為，或者從形式上就可以明顯知道該技術顯然用于幫助犯罪的，例如開發專門用于非法下載他人作品的軟件的，對此，應當認定其有犯罪的故意。

關于提供搜索引擎等中立技術的可罰性，我國內地有學者認為，網絡搜索引擎技術是實質上中立的，其主要意義在為用戶查找信息提供便利，而不是用于實質侵權用途的，不能因為研發人員或者公司在研發時預測到其可能被用于侵權用途而否定其中立性和非實質侵權用途。但是，在網絡引擎提供者明知他人實施犯罪仍然提供服務的，應當作為犯罪處罰。[8]該觀點也是內地的通說，且被實務部門所采納。在《刑法修正案九》通過之前，我國可以依據共犯理論追究搜索引擎提供者的刑事責任。例如兩高2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。因此，明知他人犯罪還提供搜索引擎服務，可以追究其幫助犯的共犯責任。考慮到網絡上侵犯著作權行為人之間意思聯絡與傳統空間不同，且從懲治提供網絡服務幫助行為的立法目的看，如果將提供者作為使用這些程序和工具進行犯罪的共犯處理，假如使用這些程序的人員實施的行為不夠刑事處罰，則無法將提供者作為共犯處理。[9]為彌補傳統刑法理論在懲治網絡犯罪上的短板，《刑法修正案九》專門設立了幫助實施網絡犯罪活動罪。在《刑法修正案九》的框架內，對于為侵犯著作權的犯罪行為提供搜索引擎等支持與幫助的，直接以幫助實施網絡犯罪活動罪定罪處罰。

三、搜索引擎侵犯著作權刑事責任界定的關鍵——“明知”的認定

按照《刑法修正案九》的規定，需要服務商在“明知”他人利用信息網絡實施犯罪，仍然為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，才構成犯罪。因此，要追究搜索引擎侵犯著作權的刑事責任，明確搜索引擎提供者主觀上的“明知”是關鍵所在。本文認為，應當從以下立場上把握“明知”的內涵，以免擴大對網絡搜索引擎行為的打擊范圍。明知是指“確知”或者“應當知道”，不包括概括的、含糊的認識。不能認為搜索引擎提供者概括性的知道有人會利用搜索引擎技術實施犯罪行為，而認定“明知”的成立。“明知”應當是對犯罪行為發生有明確的認識。明確的認識指對犯罪行為是否發生、行為的性質有認識。

相關的司法解釋[10]針對其他類型的網絡犯罪明確列舉了可以認定為“明知”的4種情形，分別是：㈠行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；㈡接到舉報后不履行法定管理職責的；㈢為網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通信傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的；㈣向網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的。該規定對于認定搜索引擎提供者的主觀“明知”的作用和意義需要具體分析。其中第㈠項規定的情形足以認定搜索引擎提供者的主觀“明知”。第㈡項情形在《刑法修正案九》通過之后，已經歸屬于拒不履行網絡安全管理義務的行為。第㈢項規定，要求“收取服務費明顯高于市場價格的”，才認定為行為人具有“明知”。該規定有部分的現實合理性，許多行為人明知其不可為而為之，火中取粟，通過收取高價而幫助他人實施犯罪行為。第㈢項即出于該考量。但是，這一思路有極大的偏頗性。行為人既然可以以明顯高于市場的價格賺一票就跑；也可以以略高于或等同于市場的價格，薄利多銷。對于后一種情況，該解釋顯然無法適用。反之，如果出現一種新的網絡技術，其水平比市場上的其他技術明顯優良的，因而收取了明顯高于市場的價格，是不是也可以認定其具有幫助犯罪的“故意”呢？顯然不是。因此，行為人的主觀心態和價格有一定關聯，但沒有必然的聯系。第㈣項規定與搜索引擎的行為無關，無須加以討論。

本文認為，除上述司法解釋規定的“行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的”之外，還有以下幾種情形可以推定搜索引擎提供者存在主觀上的“明知”：①搜索引擎所指向的內容在形式上明顯侵犯他人著作權的。要在網絡上進行搜索，必須采用特定的關鍵詞，如果關鍵詞本身在形式上就明顯違法的，如“盜版”、“某某書PDF下載”等，服務商還為此提供搜索引擎服務的，可以認定其具有幫助犯罪的故意。②收取對價提供優化搜索引擎服務的。通常情況下，搜索引擎服務提供者沒有審查被搜索命中對象內容的義務，賦予其普遍的審查義務導致其過重的負擔，也不合理。但是，如果服務商收取了對價，為被命中對象提供優化服務，將其在列表中前置從而使他人更容易發現的情況下，服務商應當具有對網頁內容的審查義務，同時，服務商具備了對網頁內容知曉的主客觀條件。可以認定服務商的“明知”。需要進一步說明的是，服務商對網頁內容的審查，應當是形式審查，而不能苛求服務商進行實質審查。服務商在搜索、推薦網頁時，只要形式上該網頁沒有犯罪信息即可，而不能要求服務商通過打電話、實地調查等方式去核實網頁上的信息是否為侵犯他人著作權的違法犯罪信息。③經著作權權利人有效通知，搜索引擎營運商上不可能不知道的。該情形不言而喻，不再展開。

注釋：

[1] See also LG Frankenthal, CR 2006, 698 (arguing for the decision to be dependent on a balance of interests between those of the creator, to make be able to prevent publication without his consent, and those of the operator of the search engine to maintain the engine)

[2] See Rath, Recht der Internet-Suchmaschinen, 367 et seq

[3] Digital Millennium Copyright Act see512(d).

[4] 王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010

[5] 臺灣士林地方法院2003年度第728號判決

[6] See Rath, Recht der Internet-Suchmaschinen, 367 et seq

[7] 日本京都地方裁判所2006年12月13日判決。轉引自陳洪兵.網絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供商的行為評價為中心[J].東北大學學報（社會科學版）,2009(3)

[8] 于志剛.共同犯罪的網絡異化研究[M].北京: 中國方正出版社,2010

[9] 喻海松.信息網絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化,刑法的擴張——刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀[M].北京：人民法院出版社,2015

[10] 最高人民法院、最高人民檢察院2010年聯合發布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》