盜竊罪疑難問題辨析

劉鈺棟

河南大學軟件學院，河南 開封 475000

盜竊罪疑難問題辨析

劉鈺棟

河南大學軟件學院，河南 開封 475000

“非法占有目的”是盜竊罪主觀構成要件要素，內容上包括永久性排除他人事實上對財物占有和基于為自己或第三人事實上占有財物而建立起新的占有。使用盜竊因行為人主觀上只是臨時使用他人財物，無非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不構成盜竊罪。

盜竊罪；非法占有；使用盜竊

盜竊罪是典型的財物取得型犯罪，實踐中常見多發(fā)，并且隨時社會迅速發(fā)展，盜竊罪面臨的新課題也層出不窮，不斷對司法實踐提出新的挑戰(zhàn)。基于此，筆者從基本理論著手，以比較研究為視角，對“非法占有目的”內涵及使用盜竊性質界定進行深入研究，以期對該兩問題進一步深入探討有些許裨益。

一、“非法占有目的”內涵解讀

認定成立盜竊罪，通說認為行為人主觀上首先必須對非法竊取他人財物存在認識，但對于非法占有目的是否同樣是盜竊罪主觀構成要件內容，理論上則存在一定爭議。否定說主張認為非法占有目的不是盜竊罪的主觀構成要件，原因在于：第一，立法上看，我國并未明確將非法占有目的作為盜竊罪主觀要件予以規(guī)定，在此情形下如果將其認為犯罪構成要件，可能涉嫌違反罪刑法定精神。第二，從內容上看，盜竊罪故意本身就應當已經(jīng)涵蓋了非法占有目的，因此沒有必須單獨另將其作為盜竊罪犯罪構成要件內容。至于與使用盜竊之間區(qū)分，后者可罰性認定的關鍵也只在于行為的社會危害性程度，而非行為人主觀上是否具有非法占有意圖。①肯定說主張則認為，認定成立盜竊罪，主觀要件方面除了行為人必須認識到自己在非法竊取他人財物之外，還必須具有非法占有目的。申言之，盜竊罪主觀要件內容，除故意之外，還必須同時具備非法取得意圖，否則犯罪構成要件即不齊備。至于非法占有目的內涵如何界定，肯定說內部也有不同認識。德國刑法理論通說主張“排除占有+建立新占有”，即非法占有目的在內容上是指排除他人對財物持續(xù)性占有，并基于使自己或第三人實際占有竊取的財物的意思而建立起新的占有。②日本刑法理論通說則主張“排除意思+利用意思”，即非法占有目的在內容上是指排除他人占有，將他人之物作為自己所有之物，并按照其經(jīng)濟性用途進行利用或處分，③我國刑法理論基本上也持同樣主張。

在筆者看來，否定說主張并不科學。首先，不能以刑法條文本身沒有明確使用非法占有目的用語來否認其盜竊罪主觀要件構成要件要素屬性。法定性固然是犯罪構成的基本屬性，但就外在形式而言，也不是要求任何構成要件要素都必須明確寫進刑法條文，因為構成要件要素本身也有成文要件要素和非成文要件要素之分，當一個構成要件要素本身足以表明行為的侵害性和行為人主觀惡性時，那么其就應當成為犯罪構成要件內容，而不管是否在刑法條文中予以明示。④這就是非成為要件要素。就非法占有目的內涵而言，其顯然不僅能夠直接表明行為人竊取他人財物的危害性，而且征表了行為人非法意圖對他人財物建立新的占有的主觀惡性，顯然是盜竊罪主觀構成要件內容。其次，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，而希望或放任其發(fā)生的心理活動。第三，一般情況下，借助客觀行為確實能對盜竊罪與毀壞財物罪予以區(qū)分，但某些特殊場合，如果離開行為人主觀意識內容，則往往不易對兩者進行界定。例如，在商場中偷得手機一部，不料尚未下樓即看到保安巡視過來，因怕事情敗露，情急之中將手機從窗口扔出，致手機粉碎。就本案而言，如果單純從行為外觀看，盜賊實施的是故意毀壞財物行為，但基本法理告訴我們本案顯然是盜竊犯罪。因為行為人內心追求的顯然不是將手機摔碎，而是意圖據(jù)為己有。這里真正發(fā)揮區(qū)分作用的顯然犯罪構成的主觀要件內容，即行為人是否具有非法占有他人財物的目的。

基于以上分析，可以看到非法占有目的顯然是盜竊罪主觀構成要件要素。解決這一立論之后，重要的問題就是要探討非法占有目的的基本內涵究竟是什么。盡管慣常解釋將其界定為遵從財物本來經(jīng)濟性用途進行利用和處分，⑤但仔細研究便可發(fā)現(xiàn)，這種解讀明顯過于狹隘。因此如果僅以遵從財物本來經(jīng)濟性用途進行利用和處分解讀，大量的盜竊犯罪都將無法認定。例如，對于男性基于特殊癖好竊取女性內衣的行為(當然已經(jīng)達到數(shù)額較大的程度)，如果依照“利用意思”是遵從財物本來用途進行利用和處分，則顯然根本上無法將其依照盜竊罪定罪處理。因為無論如何男性無法對女性內衣依照其本來的經(jīng)濟用途加以利用。但如果否定該種情形下成立盜竊犯罪則顯然又違反法律事實和客觀事實。基于此，在筆者看來，就非法占有目的內涵而言，“排除占有+建立新占有”說更為可取。只有做這樣的界定，才能真正在一些疑難案件的區(qū)分上發(fā)揮理論指引功能，從而科學合理的指導司法實踐工作開展。

二、使用盜竊行為界定

使用盜竊，即未經(jīng)所有權人授權或同意，通過秘密竊取的方式暫時取得他人財物并無償供其使用的行為。由于非法占有目的是盜竊罪主觀構成要件要素，而使用盜竊場合行為人只是臨時使用他人財物，并具有事后歸還的意圖，因此實踐中多數(shù)主張認為使用盜竊不構成盜竊犯罪，但這并不意味著理論上不存在爭議。相反圍繞使用盜竊行為的定性問題，世界各國刑法理論認識認識并不統(tǒng)一。例如《德國刑法典》第248條b規(guī)定，違背汽車或自行車所有人意愿，擅自使用的，處3年以下自由刑或罰金，但其他條款處罰較重的，依該條款。犯本罪未遂的，亦應處罰。⑥我國香港《盜竊罪條例》中也有關于未經(jīng)授權或同意而使用機動車輛、船只等交通工具的犯罪。我國刑法理論雖然未對使用盜竊問題展開深入研究，繼而形成理論通說，刑事立法上也沒有對使用盜竊問題進行專門規(guī)定，但現(xiàn)實中類似案件卻時有發(fā)生。例如，某甲為討女友歡心并展示自己經(jīng)濟實力，偷偷竊取法拉利跑車一輛帶女友兜風。次日待其將車放回原處過程中被警察查獲，甲對自己偷開跑車事實供認不諱，但同時聲稱只是為了討女友歡心而偷開一下而已，并沒有企圖非法占為己有，被抓之時其實也正是自己準備返還跑車的途中。

該案中，圍繞行為人某甲是否構成盜竊犯罪，否定說、肯定說兩種主張針鋒相對。前者認為由于使用盜竊行為人主觀上只有臨時非法使用這一主觀意圖，并有歸還所盜之物的打算，而盜竊罪主觀上應當具備非法占有這一主觀意圖，因此，某甲行為不構成盜竊罪，因為其主觀上只是偷開并打算歸還，而不是非法據(jù)為己有，且其被抓獲之時也確實正是其歸還車輛之時。肯定說則提出，我國刑法有關盜竊罪的立法中并未明確要求非法占有目的是盜竊罪主觀構成要件要素。使用盜竊的場合，不僅事實上在一定時空范圍內直接排除了財物所有人對財物的占有和控制，而且鑒于使用盜竊行為人的使用行為客觀上必然也會對財物所有人的利益造成侵害，具有實質社會危害性，而且從侵害的法益上看，由于盜竊罪只侵犯占有不侵犯所有，因此，使用盜竊的場合同樣成立盜竊犯罪。

在筆者看來，由于非法占有目的是盜竊罪主觀構成要件要素，而使用盜竊場合，行為人主觀上只有臨時非法使用這一主觀意圖，并有歸還所盜之物的打算，盡管客觀上確實在一定時空范圍內給財物所有人財產(chǎn)權益造成一定侵害，但由于其主觀上的真實意圖卻只是暫時性的加以使用，根本上欠缺永久性排除他人占有，并使自己或第三人所有的意思，因此使用盜竊原則上不構成盜竊罪。否則，就既違反主客觀相統(tǒng)一原則，也與罪刑法定主義基本精神相違背。另外，就我國目前司法實踐而言，實務中對于使用盜竊行為的認定基本上也很少有認為成立盜竊罪的。這一點從我國相關司法解釋規(guī)定中可得以洞察。以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第10條針對偷開機動車的各種情形的具體規(guī)定為例，《解釋》中雖然列舉了各種偷開車輛的行為類型，但仔細分析可以發(fā)現(xiàn)并沒有一項對單純的使用盜竊行為如何定性做出規(guī)定的。這一現(xiàn)象首先表明我國在立法層面對使用盜竊行為成立盜竊罪給出了否定性立場。不僅如此，即便從解釋學視角看，也同樣能夠得出這一結論。首先，無論是刑法條文本身還是司法解釋，在同一概念或同一語境下或前后相連的條文中，都應該遵循體系的解釋方法，否則，法律條文的含義就不具有可預測性，罪刑法定原則也就無法實現(xiàn)。⑦從法條或語言的表達順序來看，既然《解釋》第10條第1款規(guī)定了偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰，那么合乎邏輯的解釋便是偷開機動車輛沒有丟失的，不以盜竊罪定罪處罰，否則，便沒有必要對偷開機動車輛并丟失作專門性規(guī)定，而直接規(guī)定偷開機動車輛以盜竊罪定罪處罰即可。其次，從《解釋》第10條第3款規(guī)定內容來看，顯然是將偷開機動車輛作為犯罪工具的情況作為單獨的量刑情節(jié)考慮，既然偷開機動車輛作為其它犯罪工具的情形才作為一個單獨的量刑情節(jié)考慮，那么，顯然如果只是單純地偷開機動車輛游樂或使用，便更不能以盜竊罪定罪處罰，否則便導致處罰上的不平衡，即社會危害性輕的處罰較重，社會危害性重的處罰反較輕。

三、結論

作為典型侵財犯罪，在對盜竊罪認定中，困擾司法實踐的難題一直較多，例如對于“非法占有目的”的理解，以及對使用盜竊的定性等。在該兩個問題上，筆者認為，“非法占有目的”是盜竊故意內容之外不成文的主觀構成要件要素，其內容包括永久性排除他人事實上對財物占有和基于為自己或第三人事實上占有財物而建立起新的占有。使用盜竊因行為人無非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不構成盜竊罪。

[注釋]

①劉明祥.刑法中的非法占有目的[J].法學研究，2000(2).

②[日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013：158.

③[日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013：158.

④張明楷.論財產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

⑤我國學者張明楷教授持同樣觀點.張明楷.刑法學(第4版)[M].北京：法律出版社，2012：848.

⑥德國刑法典[M].徐久生，莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2000：176.

⑦劉明祥.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學研究，2011(1).

[1][日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013.

[2][日]山口厚.刑法各論(第2版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2011.

[3]杜國強.澳門刑法各論(上)[M].北京：社會科學文獻出版社，2013.

[4]德國刑法典.徐久生，莊敬華譯[M].北京：中國法制出版社，2000.

[5]日本刑法典(第2版)[M].張明楷譯.北京：法律出版社，2006.

[6]劉明祥.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學研究，2011(1).

[7]張明楷.論財產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)27-0058-02

劉鈺棟，男，河南大學軟件學院，2014級計算機科學與技術二班。