我國流動攤販的合法化問題分析

劉 瑤

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070

我國流動攤販的合法化問題分析

劉 瑤

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070

本文對我國有關流動攤販的現行法律規定做了分析，得出流動攤販在我國目前法律規制下并沒有得到明確的結論。而這種不合法是由于流動攤販經營場所的不確定而無法進行商事登記所導致。以商事登記立法原則發展為導線得出商事登記制度的意義，并明確該意義對流動商販這種特殊主體并無必要性。最后得出我國流動攤販制度應當借鑒德、日等國小商人的制度，對其進行合法化，以便能更好的維護市場秩序。

流動攤販；小商人；商事登記；合法化

一、我國流動攤販是否合法

(一)我國法律對流動攤販的規制

現行的2011年通過的《個體工商戶條例》第29條的規定是對《個體工商戶條例(征求意見稿)》進行的修改。將無固定經營場所攤販的管理交由省、自治區等政府規定，并未直接對其進行規制?！稐l例》第30條意味著流動商販在我國法律中不再被允許登記。我國立法規定從事商事經營必須進行商事登記，而根據我國《個體工商戶登記管理辦法》第6條規定、第10條規定，城市流動商販往往由于沒有固定經營場所無法登記。

(二)流動攤販是否合法

2011年前，我國法律不認為其為非法經營。2011年以后對其的管理規制法律僅是模糊的規定由省、自治區、直轄市等人民政府規定，而這些政府往往又很少對該種經營模式進行規制。那么流動攤販身份的合法性必須通過工商登記成為個體戶而取得嗎？

在實踐中，我們通常將流動攤販的交易行為看做是一種商事經營行為而并非自然人之間的交易。分析流動攤販的經營行為，與一般的商主體相比，流動攤販所得利潤甚微，但商行為的營利性著眼于行為的目標而非結果。其次流動攤販經營行為往往具有持續性和反復性，雖然其經營地點時常流動并不固定，但為了維持生計，他們的交易行為并不是偶然的，需要長期進行反復進行。根據上述分析，流動攤販具有商事經營行為的主要特征，在法律上應納入到商主體范圍。

我們所講的流動攤販的不合法主要是指無照經營。財力薄弱、登記手續繁瑣復雜、登記之后還需要繳納稅款，因而許多流動攤販不愿去進行登記獲得合法的經營資格。且登記需要有固定的經營地點，但流動攤販往往處于利益和便捷性的考慮無固定的經營地點。另一方面來講，許多城市的市容管理法規都對流動攤販的經營和活動空間進行了限制，這就無法給流動攤販指定經營區域或者說指定區域并不夠用的情形。該情形又會必然導致對流動攤販登記許可經營的不通過，從而陷入流動攤販無法取得合法地位的循環。

二、商事登記制度下的流動攤販的地位

(一)商事登記制度概述

不同時期的商事登記立法原則主要有以下幾種：放任設立原則、特許原則、核準原則、準則原則、嚴格準則原則。商事登記制度從極為放松到極為嚴格再到寬嚴并濟，其意義一方面在于國家為保障交易安全而對商主體進行更好的規制，另一方面在于能夠保護交易相對人。

商事登記制度是否為商主體成立的必要條件，各國也對此在立法上存在較大的差異。一種是以德國、法國、美國還有我國香港特別行政區為例的商主體成立要件主義。另一種就是以荷蘭、比利時為例的商主體非成立要件主義。

(二)流動攤販是否應當經過商事登記成為商主體

從商事登記制度的“國家為保障交易安全而對商主體進行更好的規制”這一意義分析。流動商販其自身特點為小而雜，數量之多遠超普通商主體。若對其逐一進行登記，并不方便于國家管理。從商事登記制度“能夠保護交易相對人”這一意義來看，流動攤販所經營的客體一般都為價值較小的物或者是較為便捷的服務。綜上所述，不論是從國家對其的管理來說，還是從保護交易相對人方面來說，流動攤販必須經過商事登記才能成為商主體并不切合實際。

三、流動攤販存在的價值及對其規制的建議

(一)流動攤販存在的價值

1998年的《德國商法典》修改后，取消了“小商販”的概念，但是其對小規模經營者的弱勢地位的保護并沒有取消。在《德國商法典》第2條中規定說小規模經營者可以自主的選擇是否進行登記成為商人。同《德國商法典》第4條規定如出一轍，《日本商法典》第8條規定，小商人不適用有關本法關于商業登記、商號及商事賬薄的規定。上述國家對流動攤販并未采取否認的態度，且小商販成為合法主體也并非必須要履行登記程序。

流動攤販的存在，能夠彌補大中型商主體不夠靈活以及營業方式單一化的問題。就商法來講，流動攤販一商主體的出現，豐富了商主體的種類，促進了商事交易行為的多樣化。因而說流動攤販的存在是有一定的的積極意義和價值的，應當對其持肯定的態度。

(二)對我國流動攤販規制的一些建議

由于流動攤販的存在具有一定的價值，因而這種交易模式應被更好規制，而非被市容管理條例所禁止。鑒于流動攤販作為商主體的特殊性，明確列出流動攤販對普通商事主體的有關商事登記的制度的不適用。再者，應當對流動攤販的經營場所劃定出合理以及可行的區域。

流動攤販合法化不僅能夠更好的保護流動攤販經營者的弱勢地位，還能對流動攤販相對交易人的權利進行保護，一定程度上對維持市場秩序有著積極的作用。

[1]徐學鹿.商法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]雷興虎.商事主體法基本問題研究[M].北京：中國檢查出版社，2007.

[3]范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2011.

F299.24

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：2095-4379-(2017)27-0208-01

劉瑤，甘肅政法學院，碩士研究生，研究方向：民商法。