民法典編纂背景下商事立法模式的探討

李 鐘

華中師范大學，湖北 武漢 430079

民法典編纂背景下商事立法模式的探討

李 鐘

華中師范大學，湖北 武漢 430079

大陸法系國家由于其特殊的法統，即以部門法的劃分構建起整個法律體系的框架，因此存在立法體系內部協調問題。在私法體系內部這一問題的焦點即是作為私法基本法的民法與商法之間的協調歸屬問題。本文以是否主張制定形式商法將商事立法模式的進路選擇分為大民商合一論和大民商分立論，而后結合《民法總則》對商事關系的失敗回應對商事立法模式的重新構建進行探討，提出以務實的態度推動商事通則的制定才是當下解決商法立法模式最緊迫的問題所在。

民法典；商事立法模式；大民商合一論；大民商分立；商事通則

一、私法一元化體系下的大民商合一論

傳統民商合一論主張“商法民法化”，認為將商事規范納入民法之中而不必另行訂立商法典。[1]商法作為一個獨立的法律部門有著獨立立法的現實價值，將商法完全納入民法大大加重了民法典立法的負擔，可能導致內容龐雜體系紊亂，并且無法滿足商法特殊性訴求，而且甚至會引發商法多變性與民法穩定性的沖突。

我國當代主張民商合一立法模式的民商法學者實際上是在另一種意義上理解民商合一，“現代意義上的民商合一應是在充分承認民法和商法特殊性的基礎上將商法與民法進行充分整合”[2]為此要制定統一的民法典發揮其對民商事關系的指導性全局性作用，同時承認商事單行法的立法價值，主張在民法典之外輔之以特別商事法規。

二、私法二元化體系下的大民商分立論

傳統民商分立論認為民法與商法構成了私法的二元結構，二者自成體系，應當分別立法。值得注意的是，學者們普遍認為《商法典》的制定并不意味著將所有商事法律都納入其中，這是沒有必要的也不符合商事關系日益復雜的客觀情況，在《商法典》之外以商事單行法或特別法為補充是各國的通例。

長期的民商事立法司法實踐特別是《深圳經濟特區商事條例》的成功以及商法理論的不斷成熟，同時考慮到商事部門法缺乏總則性規定的立法體系矛盾，我國商法學界逐漸達成了制定《商法通則》的折中說共識。但是《商法總則》模式“似乎只是商法學界的一廂情愿。”[3]這種總綱性商法規范立法的正當性何在，其范圍及其具體構成有哪些，并且其是否可通過某種較為合理的方式融入民法規范之中，都尚無定論。

三、民法典的編纂與我國商事立法模式的構建

(一)《民法總則》立法實踐對商事關系的失敗回應

《民法總則》對商法關系的調整主要集中體現在主體規范，即第一次以基本法的形式對于營利范疇進行界定，明確了營利性法人與非營利法人的區分標準，建立了營利的基本概念和內容，但是其是否對民商合一模式下商事關系的調整做出了有力回應？從立法現實上看恐怕是否定的。主要體現在法律行為部分、代理行為部分，當然還有一直飽受爭議的合同問題以及物權問題。《民法總則》的出臺表明我國立法機關以民法統一調整平等主體之間的人身關系和財產關系的愿望，但是立法現實卻是殘酷的，可以說《民法總則》對商事關系的回應是失敗的。

(二)民法典的編纂與我國商事立法模式的構建

雖然《民法總則》并沒有解決對商事關系的回應，但是應當看到我國民法典依舊在編纂的過程中，既然以統一的民法典和單行的商事法共同構成民商立法體例已經成為了我國立法機關的現實選擇，那么民法典的編纂過程中處理商事關系大致有四種模式：第一獨立成編；第二獨立成章；第三獨立成條；第四種完全融合即無需任何特別立法。獨立成編，則意味著重構整個民法體系，制度設計的風險大大增加，獨立成條雖然比較具體但是立法成本太高，立法技術上也存在障礙，完全融合更是不可取，為此綜合考慮獨立成章一方面維持了民法典立法結構的穩定性，另一方面立法成本較低，“獨立成章模式應當是我國《民法總則》包容商事關系模式的最佳選擇。”[4]

筆者認為獨立成編與獨立成章作為立法安排，只是不同形式理性的體現，在中國尚未形成商事通則的當下即考慮這一問題未免有點缺乏務實精神，為此制定商事總綱性規定這一實質理性要求的滿足才是民法典編纂過程中商事立法模式最急迫要解決的問題，而這一問題商法學界的相關理論研究并不充分。在民法典編纂正處最好時機的當下，要捉住時機，盡快制定商事通則性規定，將其以基本法的形式固定下來，基于風險考慮與立法時間的緊迫單獨成章不失為一種合適的選擇。

[1]江平主編.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：56-57.

[2]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社，2002：116.

[3]范健.我國商法通則立法中的幾個問題[J].南京大學學報(哲學社會科學版)，2009(1).

[4]雷興虎.民法總則包容商事關系模式研究[J].甘肅政法學院學報，2017(1).

D923.99

：A

：2095-4379-(2017)27-0228-01

李鐘(1997-)，男，河南人，華中師范大學，本科在讀，研究方向：民商法。