我國地役權制度物權性質的缺失及其完善

楊博峰

天津師范大學法學院，天津 300387

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我國地役權制度物權性質的缺失及其完善

楊博峰

天津師范大學法學院，天津 300387

我國的地役權制度物權性質存在缺失現象，可以通過三項措施來強化地役權的物權屬性：首先，改登記對抗為登記生效；其次，對地役權進行類型化，并且這種類型化應當是絕對的、封閉的、有限的，而且不應具有兜底性分類；最后，可以建立準地役權制度，來彌補由于分類絕對化所帶來的僵化性和滯后性。

地役權；物權性質；性質缺失；制度完善

地役權作為一項古老的物權制度，起源于古羅馬法，堪稱役權的“真正原始的類型表現”。①地役權的出現，催生了抽象的絕對所有權的概念，奠定了用益物權的體系，其重要性無需多言。大陸法系各國在制定民法典的過程中，也悉數將其繼承為一種用益物權加以規定。我國在制定物權法的時候也不例外，將其規定在物權法的第十四章，共十四的條文加以規定。然而仔細研讀整個物權法，我們不難發現，物權性質的缺失，是我國地役權制度的一大漏洞。地役權物權性質的缺失以及如何完善地役權制度，將是本文論述的重點。

一、我國地役權制度物權性質缺失的具體表現

(一)與物權基本原則發生沖突

1.與物權法定原則的沖突

徐國棟教授認為，基本原則應當具備兩個基本屬性：一是內容的根本性，二是效力的貫徹始終性。②物權法定作為我國物權法明確規定的基本原則，其強制效力自然及于我國的地役權制度。我國物權法定原則由《物權法》第五條規定：物權的種類和內容，由法律規定。但是，《物權法》第一百五十六條規定，地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。該條的規定過于模糊，既沒有明確何為“利用”，也沒有明確怎么樣才算“提高”，而是將這些問題都交給了當事人雙方的約定。因此，地役權的內容并非由法律所規定，而是由雙方當事人自由約定。

眾所周知，物權產生的主要方式之一是合同，所以約定出現在物權法中絕對不能算作例外。縱觀整個《物權法》中，除了地役權之外，所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、抵押權和質權等，都可以通過約定產生。但是，這些約定也僅僅限于當事人的姓名和住所、標的物的概況、權利的期限、以及糾紛的解決等一系列不會影響權利性質本質的問題，而不會涉及到權利的內容本身，即其權利的各項權能皆由物權法所明確規定。

地役權則不同，地役權的內容無論是占有使用還是收益，這三項用益物權的權能皆依合同產生。權利內容的約定，決定了權利的性質。例如：甲乙雙方約定設立一個無須轉移占有便可以成立的質權，因為其對占有權能的約定違反了物權法定原則，其權利的內容不同于物權法所規定質權的內容，所以雙方的約定不會產生質權的效力。地役權權利內容的任意約定，導致其權利性質認定困難的同時，勢必會觸及到物權法定原則的底線，造成與物權法定原則的沖突。

但是，對于這個問題的認識還是存在一定的分歧。有些學者認為，我國物權法定原則的實質在于類型強制和類型固定，而地役權是法律固定的物權類型，且其本質就是意定。只要當事人通過合同所約定創設的權利內容，不違反法律和公序良俗，就屬于地役權的范疇。③并在此基礎上，認為地役權在一定程度上緩和了物權法定原則的僵化性，協調了物權法定與支配權利多樣性之矛盾。④對于這種觀點，我并不贊同。原因有二：

(1)物權法定的實質不應傾向于其類型。從內容法定和類型法定的關系來看，內容法定在某種程度上決定了類型的法定。內容是類型的具體內容，包含了類型的本質與核心；而類型則是對內容外在表現的歸納與概括。從這個角度說，物權法定原則的實質應當在于其內容，因為內容決定了形式，形式決定了類型。而地役權內容具有明顯的不確定性，如果將所有的權利人按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益的行為規定為地役權，則這樣的分類過于空洞，會使分類變得沒有意義，物權法定原則中的類型法定也會變得模糊。

(2)物權法定原則的僵化性不應由地役權來改善。首先，再完備的法律也難以窮盡生活中的所有問題，而且在法律頒行后，社會生活還會有新的發展，而法律又不能時時更新，因此如何避免物權法定主義的過于僵化和可能出現的限制社會發展之弊端，是物權法上一個不可忽視的問題。⑤當然，物權法定原則無疑會加劇這種滯后性的程度。但是，物權法定作為我國物權法的重要基本原則之一，還是有其必要性的。簡言之，物權法之所以采物權法定主義，其目的非在于僵化物權，阻止法律的發展，而旨在以類型之強制限制當事人的意思自治，避免當事人任意創設具有對世效力的新的法律關系，藉以維持物權關系的明確與安全。但此并不排除必要時得以補充立法或者法官造法，創設新的物權，該法律必須與時俱進，始能適應社會之需要。⑥

其次，從地役權和物權法定原則的關系來看，物權法定作為物權法的基本原則，其指導效力貫穿于整個物權法，而地役權作為用益物權的一種，其當然應該受到基本原則的指導和制約。然而，如果認為具體的制度可以反過來緩和基本原則的缺陷，從邏輯上講是本末倒置的。因為，具體制度的構建必然要遵從于基本原則，帶有其深刻的“烙印”。如果具體制度中的某些規定背離了基本原則，要么是基本原則已經過時需要更改，要么是具體規則出了問題需要調整。既然現在的立法和主流的觀點都承認了物權法定原則，那么應該調整的則必然是地役權的某些規則，不太可能存在兩者兼容并蓄，和諧相處，相互促進的情形。最后，對于物權僵化性的緩和方法，許多學者都提出了相應的建議。⑦我倒是覺得，物權法的相關制度還是應當保持其維護交易安全，明確物的歸屬，發揮物的效用的立法宗旨。對于追求效率，適應社會發展的問題，大可以交給債權合同來解決。因為即便當事人違反了物權法定原則，也不必然導致法律行為的無效，僅僅不發生物權效力，仍可發生債權效力。

2.與公示公信原則存在沖突

我國對于物權公示公信原則的規定來源于《物權法》的第六條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。然而對于地役權來講，合同成立則地役權設立，無須進行登記，對抗僅僅具有對抗效力。顯然，地役權是一種無需公示便可以產生的物權，這種未公示的物權便無法產生公信力，即不得對抗善意第三人。其實，這在我國的物權變動規則中并不少見。比如土地承包經營權，動產抵押權等都與地役權的物權變動方式上如出一轍。但是，除動產抵押權以外，其他采取該種變動模式的物權都有一個共同點：即隨著合同的履行，都轉移了物的占有。也就是說，未登記的物權人雖然不能對抗善意第三人，但是，其對于物的直接占有無疑大大增加善意第三人對于自己善意的舉證難度。所以，對于物的占有便可以理解為對于物權的一種“公示”，或者至少是對這類物權缺乏公示的一種彌補。但是，地役權則不同，地役權不以轉移占有為必要。既不需要轉移占有又不需要登記，這確實與公示公信原則相去甚遠。

當然，從理論上來講，這也涉及了一個不容回避的問題，即物權變動二元模式之中，登記對抗主義的登記是否為物權的公示方法。對于這個問題，許多學者持肯定態度。依此，確實可以解釋上述問題。但是，李永軍教授提出他的質疑，他是從公示的對象的角度來進行的分析，并且依據他的觀點，公示的對象決定了公示的概念。⑧對此，我深表贊同，并無意于簡單的重復。

其實對于這個問題，除了從公示的對象角度來討論之外，單從登記所產生的結果來看，登記生效主義與登記對抗主意的登記也存在著天壤之別。在登記生效主義的模式之下，登記其實是物權發生效力的前提條件，然而在登記對抗主義的模式之下，登記僅僅產生對抗善意第三人的效力，其物權在債權行為完成之時就已經產生效力，即所謂的債權意思主義。也就是說，在登記之前，物權就已經產生，且不論此時產生的物權效力如何。單從邏輯上分析，物權在登記之前就已經產生，如果認為此時登記為公示方法的話，則物權在公示之前就已經產生了，這顯然是不合理的。

(二)在物權效力方面出現欠缺

物權效力作為物權在法律上的效果力，是物權人享有物權的意義所在，權利人享有的權利之所以能夠被稱為物權，就是因為它能發揮出不同于其他權利的效果或作用。⑨地役權作為物權，在物權效力方面存在欠缺，也當然會影響到地役權物權性質的認定。詳言之：

1.在對世效力方面

對世效力是指在物權關系中，權利主體總是特定的，而義務主體則是不特定的任何人，物權之外的任何人對物權人都負有不為侵害或者妨礙的消極義務。⑩但是，根據我國物權法的規定，未經登記的地役權不得對抗善意第三人。此時，地役權的權利主體為地役權人，而在未登記的情況下，義務主體僅為供役地人和善意第三人，而非“不特定的任何人”。可見未登記的地役權，雖然也被我國物權法規定為用益物權，但是，其在對世效力上也是存在欠缺。

2.在排他效力方面

通論認為物權的排他效力是指同一標的物上已成立的物權排除互不相容的物權再行成立。眾所周知，地役權人并不直接占有供役地，因此，也使其可以與所有權和其他用益物權并存。例如，供役人可以在不損害需役人利益的前提下使用供役地，甚至也可以進行與需役人相同的使用.并且，在不損害已經存在的地役權的基礎上，供役人可以于其供役地上設定地上權、永佃權、典權或者設定新的地役權.對此，有學者疑惑的指出：“一般用益物權是不能并存于同一不動產之上的，而地役權卻可以。這說明不是用益物權內在不統一，就是地役權定性不準確，筆者認為在于地役權的定性。……地役權不能簡單的定性為用益物權。”地役權不以占有供役地為必要，是地役權本身的特殊性質所決定的。但是，這無疑也導致了地役權在排他效力方面的欠缺。

3.在優先效力方面

何為物權的優先效力，學界對此尚有不同的看法。而本文的優先效力僅指物權優先債權的效力，即物權的標的物同時也是債權給付的標的物時，物權具有優先于債權的效力。實際上，當未登記的地役權與第三人的債權并存于同一不動產之上時，因該地役權本身欠缺對抗力，不能對抗對同一不動產享有債權的善意第三人，故無法適用物權優先于債權理論，否則就會對債權人的利益和交易安全造成損害。只有對于登記而取得對抗力的地役權，才可能適用物權優先于債權理論。也就是說，物權對抗主義本身就是對于物權優先效力的一種“削弱”，當然“身在其中”的地役權也不能例外。

二、對缺失現象的完善

(一)缺失現象完善的前提

雖然我國地役權存在物權效力方面的缺失，然而地役權的本質仍然應當屬于物權，這也是完善的前提。認定其為物權的理由如下：

從其效力來看，即便是采取登記對抗主義，即便是未登記，地役權仍然具有一定的對抗性，只是不能對抗善意第三人。也就是說，如果他人知道地役權的存在，仍然與供役地的所有人或者使用人為一定債權法律行為的話，地役權并不會因此而消滅，并且可以對抗債權人。

從其性質來看，仍然體現一定的“支配性”，其支配的是供役地，而非供役地所有人或者使用人的行為。役權的本質不是要求役權的所有人做某事，如耕除花草或者讓景觀更宜人，或者為此目的而(在建筑物上)繪畫，而是要求他容忍他人的行為或者自己不作為。這句話是對役權本質的闡釋，體現了地役權并不能支配他人的行為，而是基于需役地人對供役地的某些需求，間接的限制了供役地人的某些物權權能。也可以說是供役地人將其某些權能通過地役權合同讓渡給了地役權人，使其產生了對于供役地的某種支配。因此，即便很多的情況之下，地役權人并不占有供役地，但這也并不能因此抹殺其對供役地的“支配”。

(二)完善缺失現象的具體措施

1.改登記對抗主義為登記生效主義

我國學者對于我國物權法是否承認了物權形式主義的物權變動模式存有爭議，但是以物權債權二分核心的潘德克吞式編纂體例“實際上已經為我國民事立法、實務和學術界所接受，《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》的章節安排、所使用的概念術語和確定的民事權利體系，已經借鑒了《德國民法典》的立法經驗。也就是說，從我國立法的角度來說，我國是明確認可物權債權二分體系的，并且已經依此進行了立法。在這樣的基礎之上，嚴格遵守物權債權二分體系應該說是未來立法的大勢所趨。然而對于地役權來講，登記對抗并且無需占有確實使得物權債權的區分變得模糊。所以出于這方面的考慮，我認為應當改登記對抗為登記生效，以使其物權的對世性更加明顯。

我國的地役權成立之所以采取了意思主義模式，主要是考慮到我國農村，地役權80%-90%都是不登記的。為了方便群眾，減少成本，物權法對于地役權實行登記對抗主義。在此情況之下，基于中國國情，將地役權的成立規定為登記對抗主義看似是有一定的道理的。這當然可以體現法律的實踐性，但是也不得不承認這是物權法向現實所做的妥協。這樣“一刀切”固然可以減少爭議，便于實施，但同時或多或少的會與社會的現實不符。我認為，應當將地役權按照地區劃分，分為城市地役權與鄉村地役權。對于城市地役權由于不存在登記障礙，應當堅決采取登記生效主義，這樣做可以使這部分地役權符合我國的物權法體系，消除其與物權公示原則的沖突，也有利于保護交易安全，減少因未登記而有可能帶來的違約的糾紛、善意取得地役權的糾紛。而對于農村，考慮到我國的國情，應當逐步實行登記生效主義。因為，物權法在公示上的妥協或多或少的出于對現實的考慮，但是這其實并不利于我國對于農村登記制度的發展與完善。立法還是應當適度的走在現實的前面，來引領社會的進步和相關制度的建立和完善。

2.對地役權進行類型化

我國目前的法律并未對地役權的類型進行細化，僅將地役權作為用益物權的一種進行籠統的規定。但是，對于地役權自身而言，是否應當進行在分類呢？我認為，單從地役權的物權屬性之補強的角度來看，就是非常有必要的。正如上文所述，我國目前的地役權制度與物權法定原則存在著一定的沖突，然而將地役權進行類型化處理，可以大大減少其內容的不確定性，滿足物權法定原則對于種類法定的要求，同時也可以方便當事人訂立地役權合同，減少交易成本，提高交易效率。

我認為物權法上的地役權的種類應當以絕對細化的方式進行規定，即法律只對實踐中和理論中較為普遍和常見的地役權進行規定和承認，并且應當依照一定的標準進行分類。目前來說比較合適的方法是區分城市和農村來進行分類，其合理性有二，第一，與上文所說的登記對抗和登記生效分別適用觀點想契合，第二，與城市和農村的特點想吻合，有些地役權只能出現在鄉村，而有些在城市中則比較常見。比如在農村可以設立通行權、汲水權、畜牧飲水權等；在城市可以設立通行權、眺望權和采光權等。

其實，類型化的做法就是我國物權法對于其他種類的物權進行規定的模式。例如，當我們談到所有權，我們便會想到物權人對于物的占有、使用、處分、收益四大權能；當我們談到土地承包經營權，我們自然地知道權利必然發生在農村的集體土地之上，權利人也必然是對土地進行耕作等農業生產。這些內容非常明確和具體，當事人之間可能發生合意，但是合意的內容卻不會涉及到權利的實質內容方面。對于地役權進行有限的、絕對的類型化，自然也可以達到這樣的效果，進而可以圓滿的契合于物權法定原則。地役權的類型化并非意味著地役權的類型體系是一個封閉性的獨立體，而是隨著社會的發展而不斷完善的一個體系；否則，難以滿足交易的需求。

3.建立準地役權制度

對于地役權而言，如果采用登記生效主義和有限的、明確的類型化處理，在補強物權屬性的同時，也必然會導致其更加僵化、更加滯后，在這樣的背景之下，我提出準地役權制度的設想。

首先必須明確一點，準地役權是債權，并非處于用益物權的體系之內。物權法想要更好的維護交易安全，就必然導致其僵化和滯后，與其讓地役權來完善物權法，不如讓地役權更好的融入物權的體系之中，將改善物權法定“天生”缺陷的任務交給準地役權制度來完成。

其次，準地役權最直接的目的就是為了填補地役權類型化無法完全涵蓋所有種類地役權的缺陷。其主要解決的問題是：如果當事人通過合同約定的權利內容具有利用他人不動產，來提高自己不動產效益的特征，但當地役權的類型之中，尚未對這樣的內容進行規定時，這樣的約定，按照我之前所述，是不能成立地役權的。這樣的法律行為并非無效而是可以成立準地役權。此種權利由于不屬于物權，所以無須公示便可以生效，權利的內容也可以充分滿足當事人的意思自治，可以大大提高效率，極大程度的改善了物權法定所帶來的僵硬和滯后。

最后應當說明的是，準地役權作為一種債權，即對人的請求權，不具有對世性，僅具有相對性。客觀的講，這樣的設計是不利于維護交易安全的。所以，我認為，應當通過登記對抗制度，來更好的維護當事人之間的交易安全。

對于此種設計的正當性，可以通過借鑒“買賣不破租賃”制度來說明，因為兩種制度存在一定的共通性：都涉及到三方主體，標的物均為不動產，都涉及到登記，也均存在先后成立的兩個合同，本質上也都反映了物權債權二元體系的相對化趨勢。在物債二分和公示方法二分的僵硬體例下，“先租后賣”中的出租人移轉租賃物占有使用收益的行為和承租人占有租賃物的事實未被規范世界適切評價，由此產生了違背私人自治的現象。對這一違背私人自治的現象進行矯正是“買賣不破租賃”規則的正當性理由。準地役權制度也應如此，采取登記對抗主義，在保護當事人的意思自治的同時，也可以更好的維護當事人之間的交易安全。

[ 注 釋 ]

①鄭玉波主編.民法物權[M].北京：三民書局，2007：215.

②徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學出版社，1992：35.

③張鶴.地役權研究：在法定與意定之間[M].北京：中國政法大學出版社，2014：132.

④張鶴.地役權研究：在法定與意定之間[M].北京：中國政法大學出版社，2014：132.

⑤江平主編.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011：255.

⑥王澤鑒主編.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003：62.

⑦江平主編.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011：258.

⑧具體的觀點請參見，李永軍.對物權法第一編的反思[J].當代法學，2010(2).

⑨韓松.論物權的排他效力與優先效力[J].中國政法大學學報，2003(2).

⑩江平主編.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011：258.

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2095-4379-(2017)17-0011-04

楊博峰(1991-)，男，天津師范大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法學。