代孕有條件合法化的路徑分析

陳 翔

福建農林大學文法學院，福建 福州 350002

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代孕有條件合法化的路徑分析

陳 翔

福建農林大學文法學院，福建 福州 350002

“代孕”作為一個涉及倫理、道德、法律的復雜問題，一經問世便飽受爭議。作為不育家庭實現生育權的重要輔助手段，公眾對其存在諸多認識誤區和擔憂。要破解“代孕”的困境，必須糾正公眾的錯誤認知，從多維度對“代孕”邊界予以確定，再結合國外在立法和實踐中的經驗，提出我國適用的、更為嚴謹和具體的規則體系，最大程度地保障公民基本權利的實現。

妊娠型代孕；子女利益最大化；行政許可

早在二十世紀七十年代“試管嬰兒技術”在歐美各國濫觴時起，代孕就爭議不斷，只是自“全面二孩”政策于2016年1月1日鋪開實施以來，不孕不育成為計劃二孩家庭的嚴重困擾，才使得這一爭議再次引發廣泛關注。

由于相應的法律、法規和部門規章在立法上呈現出曖昧的態度，尚未對“代孕”的含義和內涵作出明確界定，故國內公眾和學者對于代孕的認知存在諸多錯誤，主要有以下幾大誤區：

其一，“代孕”在我國并不違法。目前，我國的法律法規只在2001年衛生部出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確禁止買賣配子、合子、胚胎的行為和醫療機構和醫務人員實施代孕技術的行為。根據“法無明文禁止即合法”的法治精神，顯然，代孕委托、代孕中介、代孕行為并不構成違法，非醫療機構和非醫務人員也不是該規章所規范的主體，商業代孕更不在法律禁止的范圍內，故“代孕”違法的觀點顯然不成立。

其二，將代孕技術同輔助生殖技術混為一談。代孕技術是指幫助代孕者將委托者的受精卵植入自己的子宮，代替委托者孕育胎兒，分娩新生兒的技術。輔助生殖技術是指利用現代醫學使用人工手段對受精卵、胚胎等進行操作處理，代替自然生殖，最終實現治療不育的技術。通俗意義上的“試管嬰兒技術”就是一種輔助生殖技術。故我國部門規章所明文禁止的是代孕技術，并非輔助生殖技術。

其三，基因型代孕不同于妊娠型代孕。根據代孕者是否提供卵細胞可把代孕行為劃分成“基因型代孕”與“妊娠型代孕”兩種類型，這是學理上對代孕類型劃分的標準之一。基因型代孕是指代孕者在提供子宮之外，一并提供卵細胞，其與代孕子女存在血緣關系。由于“基因型代孕”在本質上無異于自然生殖中傳統的“借腹生子”，是“自孕”而非“代孕”，因此不應歸于“代孕”的討論范疇。妊娠型代孕是指代孕者僅提供子宮，不提供卵細胞，與代孕子女不存在血緣關系。“妊娠型代孕”又可細分為“捐胚代孕”和“完全代孕”。故放開“妊娠型代孕”存在可能性。

一、“代孕”的邊界

事實上，代孕確實打破了傳統的自然生殖觀念，在一定程度上對生命的嚴肅性、人的法律主體地位和社會倫理道德造成沖擊，但存在即合理，如何破除民眾對于代孕的眾多疑慮才是代孕可能走向合法化的關鍵所在。筆者認為：“代孕”困境的破解，須從以下幾方面分析認識入手：

第一，關于代孕者主體資格的認定。在我國現行的法律規范體系和倫理道德的框架下，有資格成為代孕主體的委托者，應當是具有完全行為能力的、在當前允許的醫學條件下不能生育的、符合婚姻法規定的女子與其配偶，即夫妻是共同委托者。[1]根據委托者夫妻二人生育能力的差異，委托代孕具體可分為五種情形：一是從志愿者庫中擇一卵細胞與夫之精細胞結合成受精卵，由代孕者孕育。二是從志愿者庫中擇一精細胞與妻之卵細胞結合成受精卵，由代孕者孕育，此時妻的基因得到遺傳。三是該委托夫妻的精細胞和卵細胞結合而成受精卵，由代孕者孕育，代孕子女的基因遺傳了委托者的基因，即前文所述之“完全代孕”。四是將志愿者庫的精細胞與卵細胞結合成受精卵，由代孕者代孕，但代孕子女沒有遺傳委托者的基因，此即前文所述“捐胚代孕”。此種情況下，代孕的意義不大，采用收養的方式即可實現代孕的目的。五是代孕者不僅提供卵細胞與夫之精細胞結合成受精卵，更由代孕者孕育，此即前文所述之“基因型代孕”。由于“基因型代孕”在生殖方式上與傳統意義之“借腹生子”無明顯差別，同樣為“自孕”行為，故不在本文討論范圍之內。因此，合法的代孕委托者必須在生育水平上滿足前三種類型中的一種，任何有生育能力的夫妻意欲用代孕替代、逃避自然生殖的行為應當被明令禁止。此外，未經夫妻雙方共同同意的代孕行為與婚姻家庭制度中諸如親權、財產繼承權等眾多權利形成隱性沖突，同樣應當被禁止。

第二，關于對代孕者身體處分權的認定。首先，公民享有對自己身體的處分權，有權自主支配自己的身體。傳統民法理論認為身體權不包括對身體組織的自由支配，但伴隨著醫學技術的發展，器官移植和捐獻成為可能，筆者同意“身體權是公民維護身體的完全并支配其肢體、器官和組織的人格權”[2]的觀點。使用自己的子宮為他人孕育胚胎與“賣腎求蘋果”及“器官捐獻”一樣，都是對自己身體組織的有權支配，只是對是否有適當金錢對價上存在差異，故代孕應關注如何避免子宮淪為商品，而并非人是否對自己子宮享有處分權的問題。作為基因提供者，委托者并不能購買自己的東西，因此嬰兒有別于商品買賣。同理，子宮的有償服務也不等于商品買賣。其次，為避免代孕淪為牟利手段，本文所倡導之代孕是在遵循民法平等原則、公平原則和誠實信用原則等基本原則基礎之上的代孕，這就排除了以任何形式欺詐、脅迫、強制代孕者實施代孕行為的情形。對于代孕者的年齡限制，不僅有利于保證公民的身心健康，更有利于防止大量商業代孕服務的出現。最后，代孕委托者應當給予代孕者一定范圍的補償，禁止轉變為商業代孕。商業代孕強調營利性中介機構的介入作用，由于我國法律明令禁止醫療機構和醫務人員實施代孕技術，因此委托者和代孕者絕對依附于中介機構，代孕所需費用也水漲船高，助長了商業代孕市場的火爆。如何防止代孕者和代孕中介將提供代孕服務作為牟利手段是能否放開代孕的關鍵因素。筆者認為，既然代孕作為一個民事法律行為，代孕者獲得一定的“補償”是必要的，但是補償的范圍必須嚴格界定，僅限于生育所需之必要費用，如醫療費、營養費等，以及因代孕致工作收入減少之部分，絕對不能對代孕者進行過度的補償，以避免以中產階級為多數的委托者和黑心中介從中獲益，對社會風氣造成嚴重的不良影響。

綜上所述，只要是建立在平等、公平和自愿基礎上的、沒有危害社會基礎的和符合行為主體資格的代孕都應當得到法律的肯定，但必須排除商業代孕及超額的收費代孕，這樣更有利于體現對生命的尊重，更有利于保障當事人的權益，更有利于每個不育家庭實現生育權。

二、國外代孕在立法上的比較和啟發

前文述及，我國在立法上僅通過部門規章對“代孕技術”進行限制，在實踐中又采用公序良俗這一彈性較大的法理依據，并不能很好地實現預期的效果。面對日益廣泛的代孕需求，如何通過制度設計來推動代孕合法性以及解決相關問題顯得至關重要。歐美各國作為代孕嘗試的先行者，累積了豐富的經驗。縱觀國外對于代孕的立法態度，主要以下面三種為代表：

(一)以英國為代表的限制開放的代孕法律規制

英國雖然在代孕立法走在世界的前沿，但對于代孕的立法態度經歷了從全面禁止到有限禁止的轉變。“Baby Cotton案”徹底改變了英國對于代孕的立場。雖然法院最終依據“兒童利益最大化原則”判決代孕行為為非法行為，但英國政府開始意識到代孕是無法杜絕的客觀事實。隨后便出臺了《代孕協議法》，放開非商業性代孕。1990年又進一步完善了《代孕協議法》。

在代孕子女身份的認定上，英國堅持“分娩說”，即“分娩者為母”。如若委托者想要取得新生兒的父母身份，則必須在新生兒出生后六個月內申請親權令。但是正如我國民眾所擔心的，如果新生兒存在先天性生理缺陷，代孕者會陷入被動地位，委托者極有可能不愿意撫養新生兒，相互間的推諉將對孩子的健康穩定成長造成影響。在禁止商業代孕的措施上，引入事前監督機制，規定代孕必須受政府相關部門的監管，取得相關部門的許可。在費用支付上，只能支付合理之費用，不得為其他金錢給付，但法律并未對“合理范圍”作出界定，為“合理費用”轉變為“報酬”留下缺口。并且代孕協議不得對抗當事人，也不具有強制執行力。由此可見，英國在制度設計上是允許無償代孕與合理的收費代孕，但是嚴禁商業代孕。

(二)以美國加利福尼亞州為代表的完全開放的代孕法律規制

美國各州對于代孕在立法上也呈現出不同的態度。最具有代表性的是加利福尼亞州，其對代孕秉持完全開放的態度，受到眾多代孕群體的認同。

加利福尼亞州法院審判代孕案件時，堅持“契約說”，在沒有法律專門規制的情況下，靈活運用《統一父母身份法》。以1993年加利福尼亞州最高法院審理的Calvert訴Johnson案為代表，法院判決代孕者Johnson敗訴，確認當事人之間的代孕協議具有合法性，最終將新生兒的撫養權判給委托者Calvert，而不考慮當事人之間是否對代孕行為給付金錢對價。這種做法容易為代孕市場提供沃土，使女性的子宮在一定程度上被金錢所控制，將身體利益和人身權利置于民法合同的范疇，淪為“生產機器”，這是對公序良俗的踐踏。在委托者主體資格的認定上，加利福尼亞州沒有做出具體的要求，這為眾多委托者實現其非法目的提供方便。以同性戀為例，加利福尼亞州承認同性戀，而“同性戀”群體尚未獲得社會的一致地、正確地和平等地對待，因此將同性戀委托者作為新生兒的父母，是否有利于養育新生兒值得商榷。此外，“契約說”對親子關系的簡單規定，在一定程度上也是對母性情感的消費[3-4]。

(三)以法國為代表的完全禁止的代孕法律規制

1991年法國最高法院明確“人體不能隨意支配”的原則，否定了代孕者的主體資格，最終在1994年通過《生命倫理法》對代孕予以全面禁止。全面禁止代孕使得部分不孕不育者無法實現生育權。在法國國內，凡涉嫌代孕的夫婦、機構以及醫務人員都將受到相關部門的密切監控。但即便在嚴禁之下，仍然存在地下代孕等漏網之魚。對于代孕子女這一客觀事實，法國也在法律上作出嚴格限制，代孕者被認為與新生兒具有親權關系，否則將追究代孕者的法律責任。為實現生育權，法國人除了在國內地下黑市尋求代孕服務，也在法國域外尋求代孕。法國瑪雅協會每年要幫助200對至400對不育夫婦前往美國尋找代孕母親。[5]但由于法國在《沖突法》中實行屬地原則，域外出生的新生兒無法獲得法國的相應權利，也無法得到救濟，這與法律制定的初衷以及倫理道德是相背離的。

三、我國代孕有條件合法化的嘗試

縱觀各國立法例，各國對代孕的立法態度不是一塵不變的，但也并非是朝令夕改。代孕的有條件放開應該是一個循序漸進的過程。但只有先在制度設計上對代孕做好界定，我國才有可能有條件的放開代孕。綜合我國目前的狀況，筆者認為，應當從如下幾個方面破題：

第一，放開妊娠型代孕，禁止傳統代孕和商業代孕。傳統代孕堅持代孕者是代孕子女的母親，而代孕協議并不能改變法律的規定，即不支持在代孕問題上的“意思自治”。但是傳統代孕對于代孕親子關系的認定，已經明顯破壞了家庭的穩定結構，在撫養、監護和繼承等婚姻家庭制度方面形成糾紛，爭議不斷。如若繼續堅持，則將引發更多的法律糾紛。而妊娠型代孕僅要求代孕者提供合格、適合孕育胎兒的子宮，不要求提供卵細胞，因此在遺傳生物學上并不與新生兒存在基因的遺傳關系，有利于減輕倫理和道德上的爭議和壓力。故可以通過技術的設計對糾紛予以排除，暫時僅放開妊娠型代孕有利于最大程度保護委托者與代孕者的利益，實現公民的生育權。但放開妊娠型代孕并不意味著商業代孕合法化，應當禁止將代孕作為一種牟利手段。代孕者的子宮以及代孕子女不是商品，不能成為金錢支配的對象，只有禁止商業代孕，才能避免因金錢因素導致價值觀扭曲，危害社會秩序，才能實現代孕的初衷。

第二，公權力事前事后介入，注重代孕合法性審查。放開代孕并不意味著對代孕行為主體的完全放開。一方面，政府應當成立法定的主管機構，對代孕行為實行行政許可制度，將代孕行為置于法律管轄范圍之內。對代孕協議內容、代孕法定條件和當事人權利義務等事項予以審查，任何開展非法代孕行為的活動都應當被禁止或予以依法取締。允許將代孕協議作為新生兒出生登記的證明文件。另一方面，在立法中對行為主體資格作出明確要求。委托者必須是具有完全行為能力的、在當前允許的醫學條件下不能生育的、符合婚姻法規定的女子與其配偶，才有資格成為共同委托者。代孕技術只能是針對不育家庭的最后的醫療手段，而不能成為一般的生育模式。僅夫妻一方同意代孕的同樣為法律所禁止。除了委托者符合資格，代孕者也必須是具有孕育受精卵能力的適齡女性，自愿接受代孕委托者的委托，將他人的胚胎植入自己的子宮，代替孕育胎兒，分娩新生兒。任何采取欺詐、脅迫和強制手段要求代孕者實施代孕行為的都應認定為違法行為。

第三，在立法上明確規定親權歸屬。只有在立法上首先明確親權歸屬，才能避免在司法實踐中一味用彈性較大的“公序良俗”來解決法律的缺位和空位。由于四種學說各有利弊，故應當堅持“契約說”與“子女最佳利益說”相結合，在尊重“意思自治”的前提下，最大程度保護代孕子女的利益。“意思自治”并不是不受限，自由的“意思自治”有可能導致身份關系的紊亂，使近親結婚、財產繼承等存在潛在風險和糾紛。即便在代孕協議簽訂時對當事人權利義務以及親權界定作出明確約定，十月懷胎同樣可能使代孕者產生母性情感利益，堅持絕對的“意思自治”有違人道和社會基本的倫理道德觀念。故應當在“意思自治”基礎上尊重“子女最佳利益”，但代孕者如何自證情感有待進一步研究。

四、結語

受中國傳統生育觀念的嚴重影響，“不孝有三，無后為大”的觀念至今依然根深蒂固。而代孕技術的出現和代孕的有條件放開作為不育家庭的福音，將使得每位公民都能實現生育權，具有重大的現實意義。面對日益廣泛的代孕需求，一味的禁止已經不能禁止代孕的客觀存在，如何做好制度的銜接才是關鍵，因而全社會應共同探討和促成代孕的有條件合法化，以積極的態度保障每位公民的基本權利都能得到實現。

[1]任汝平，唐華琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建論壇(人文社會科學版)，2009，07：161-165.

[2]楊立新.論公民身體權及其民法保護[J].法律科學.西北政法學院學報，1994，06：45-52.

[3]廈門法院判決代孕生子撫養權歸待孕婦女[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-10/27/c_113518016.htm，2012-10-27.

[4]朱川，謝建平.代孕子女身份的法律認定[J].科技與法律，2001，03：42-45.

[5]于晶.代孕技術合理使用之探究[J].河北法學，2013，01：125-130.

D

A

2095-4379-(2017)17-0056-03

陳翔(1995-)，男，漢族，福建平潭人，福建農林大學文法學院，本科在讀。