論虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)*

湯 晨

浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院，浙江 寧波 315100

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論虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)*

湯 晨

浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院，浙江 寧波 315100

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日新月異，即使是財產(chǎn)也有其表現(xiàn)形式，稱之為虛擬財產(chǎn)，時代在進(jìn)步，利益化的事物的衍生同樣會帶來犯罪的契機，法律規(guī)定模糊對于解決、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的犯罪來說還是相差甚遠(yuǎn)。本文從三方面闡述虛擬財產(chǎn)：一是虛擬財產(chǎn)的基本概述，二是刑法保護(hù)現(xiàn)狀分析，主要是研究臺灣、美國、韓國與我國之間的立法研究，三是比較結(jié)果以及借鑒，總結(jié)提出一些刑法保護(hù)的建議，從而緩解法律漏洞帶來的緊迫性，使互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展更加安全。

虛擬財產(chǎn)；刑法保護(hù)；電磁記錄

一、虛擬財產(chǎn)基本概述

①虛擬財產(chǎn)是指狹義的數(shù)字化、非物化的財產(chǎn)形式，依靠網(wǎng)絡(luò)虛擬世界存在，可以說是一種電磁記錄，一種數(shù)字代碼，包含的內(nèi)容廣泛，網(wǎng)絡(luò)游戲中存在的虛擬事物；通訊聊天號碼；電子郵件等等，目前網(wǎng)絡(luò)游戲在青少年中尤為盛行，虛擬財產(chǎn)犯罪也大部分集中于此，刑法針對相對而言新出的虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有明顯的爭議，從本質(zhì)上來說，虛擬財產(chǎn)較于財產(chǎn)，一樣具有交易性和價值性，特別具有虛擬性。

(一)交易性

交易性是雙方基于自愿平等的基礎(chǔ)上以類似等價的物質(zhì)進(jìn)行交換的一種性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中虛擬財產(chǎn)可以通過游戲勞動或者實際購買進(jìn)行交易，游戲中玩家的勞動與時間完成任務(wù)換取裝備，經(jīng)驗值，寶物，戰(zhàn)斗力等等，以及通過等價的金錢進(jìn)行購買取得，都達(dá)到了信息類產(chǎn)品的自身價值，在虛擬世界中進(jìn)行交易，網(wǎng)絡(luò)還給予專門的交易平臺提倡交易和提供保護(hù)。

(二)價值性

現(xiàn)實世界中的事與物都有其自身的價值，價值大小不光光是看物質(zhì)的本身，還在于持有人內(nèi)心的價值。在虛擬世界中，②它主要是通過個人的勞動，同時客觀存在著伴隨性財產(chǎn)投入獲得，是網(wǎng)絡(luò)游戲的參與者在游戲中可以通過攻關(guān)和解決游戲難題的方式，不斷升級虛擬角色的身份，同時根據(jù)自己的努力而獲得虛擬財物，并以此作為參與游戲的主要目的。虛擬財產(chǎn)是玩家的勞動成果，在此過程中，玩家所享有的精神上的愉悅感，占有感以及滿足感，使得虛擬財產(chǎn)的價值不能就它自身的價值進(jìn)行評論。

(三)虛擬性

虛擬財產(chǎn)最主要的特征就是虛擬性，這也是它與財產(chǎn)最大的不同，它在本質(zhì)上就是一種電磁記錄，依賴著網(wǎng)絡(luò)世界而存在，無法擺脫網(wǎng)絡(luò)平臺，各種裝備和游戲貨幣都是存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的數(shù)字組合，網(wǎng)絡(luò)世界一旦消失，數(shù)字組合也就不復(fù)存在，虛擬財產(chǎn)也就消失了。只有當(dāng)虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實世界建立起一種聯(lián)系，才可以適用現(xiàn)實法律的保護(hù)，而就是這種聯(lián)系就是一種與現(xiàn)實對價的標(biāo)準(zhǔn)，找到這個標(biāo)準(zhǔn)就可以進(jìn)行自由轉(zhuǎn)換，虛擬財產(chǎn)在法律的范圍內(nèi)就不再虛擬了。

二、各地區(qū)刑法保護(hù)現(xiàn)狀

(一)臺灣

在討論臺灣地區(qū)的虛擬財產(chǎn)犯罪問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個方面入手，一是虛擬財產(chǎn)的定性，二是針對虛擬財產(chǎn)犯罪問題，臺灣刑法是否有明確的規(guī)定，三是臺灣是否應(yīng)用刑法來處罰。在臺灣地區(qū)是應(yīng)用刑法來保護(hù)虛擬財產(chǎn)的，臺灣“刑法”和司法部的解釋函中有相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)臺灣“刑法”第220條第3項規(guī)定：“稱電磁記錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認(rèn)識之方式所制成之記錄，而供電腦處理之用者。”③電磁記錄屬于“以文書論”的范疇，具有某種物的屬性。因此用戶在網(wǎng)絡(luò)世界中看到的“寶物”、電子郵箱、OICQ號碼等等在法律上都是把它們定性為電磁記錄。④2002年底我國臺灣地區(qū)通過的刑法修正案中，將原來的第323條修正為：“電能、熱能及其他能量，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論。”而原來的條文(實際上也是被修正過的條文，此次修正屬于將該條文改回原來的規(guī)定)的內(nèi)容是：“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關(guān)于本章之犯罪，以動產(chǎn)論。”所以現(xiàn)在臺灣還是不把電磁記錄認(rèn)定為動產(chǎn)，而是增訂了電磁記錄作為單獨保護(hù)罪名。具體規(guī)定在刑法第359條：“無故取得、刪除或變更他人電腦或相關(guān)設(shè)備的電磁記錄，致生損害于公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科20萬元以下罰金。”臺灣地區(qū)普遍認(rèn)為，這一條規(guī)定的“電磁記錄”，包括所有虛擬世界的賬號、點數(shù)等網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。臺灣在研究虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪是否通過刑法來處罰的過程中，法官檢察官均認(rèn)為此類行為理應(yīng)判處有罪，但很多玩家只是為了找回自己的網(wǎng)絡(luò)虛擬財物，并不是想要追究對方的罪責(zé)，因此在刑法的適用上存在分歧。臺灣大多數(shù)學(xué)者是認(rèn)為在線上竊取他人的財產(chǎn)，如果達(dá)到數(shù)額較大，以非法占有為目的，是完全可以認(rèn)定為是盜竊罪的，以線上裝備以及虛擬貨幣為例，就其財產(chǎn)價值而言，在2001年11月23日作出(90)法檢決字第039030函釋，認(rèn)為：“線上游戲之賬號角色及寶物資料，均系以電磁記錄之方式存儲于游戲服務(wù)器，游戲賬號所有人對于角色及寶物之電磁記錄擁有支配權(quán)，可任意處分或轉(zhuǎn)移角色及寶物，又上述角色及寶物雖為虛擬，然于現(xiàn)實世界中均有一定之財產(chǎn)價值，玩家可通過網(wǎng)絡(luò)拍賣或交換，與現(xiàn)實世界之財物并無不同，故線上游戲之角色及寶物似無不得作為刑法之盜竊罪或詐欺罪保護(hù)客體之理由。”

臺灣對于虛擬財產(chǎn)是適用刑法保護(hù)的并且在不斷地提出相應(yīng)的修正案來完善其存在的漏洞，使網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范體系更加完整。

(二)美國

美國至今為止還沒有明確出現(xiàn)保護(hù)虛擬財產(chǎn)的法律，然而網(wǎng)絡(luò)科技的推行也使得犯罪出現(xiàn)頻繁，對于美國這樣的發(fā)達(dá)國家而言，出現(xiàn)虛擬財產(chǎn)的犯罪是毋庸置疑的，美國是判例法國家，即使沒有保護(hù)虛擬財產(chǎn)的法律，也會出現(xiàn)法院對于虛擬財產(chǎn)犯罪的判決，從而對后來的案件加以引導(dǎo)，指導(dǎo)相應(yīng)的司法實踐，其長處在于可以具體案件具體分析，沒有法規(guī)的限制，追求從經(jīng)驗中找對策，實際中找尋法律漏洞。

從長遠(yuǎn)之計看美國的司法判決，雖然還沒有對虛擬財產(chǎn)的專門判例，但在虛擬財產(chǎn)保護(hù)方面已經(jīng)有了刑事判決的例子。例如，發(fā)生在美國的歷史上的一個案件，此案有著對于虛擬財產(chǎn)價值的認(rèn)定和所擁有權(quán)利的剖析，可以稱作是虛擬財產(chǎn)受保護(hù)的轉(zhuǎn)折點。⑤原告馬克因為虛擬財產(chǎn)被凍結(jié)而起訴林登游戲公司，原告不僅僅是一個律師，還是林登公司游戲的的玩家，因在游戲中投資了虛擬世界中的房地產(chǎn)以及按照規(guī)定上交了房地產(chǎn)稅，之后原告按照要求購買虛擬土地，卻沒想到被告知程序不合法，被游戲公司強行收回了土地，由此原告上訴。這個案件時美國法院對于玩家的權(quán)利維護(hù)進(jìn)行的一次新的嘗試，也在這個案件中認(rèn)定了對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)。

作為判例法國家，美國在承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，雖沒有統(tǒng)一為虛擬財產(chǎn)制定法律，但是對于網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)的保護(hù)，是頒布了《電子盜竊禁止法》，以及往法律規(guī)范中增加計算機類犯罪的內(nèi)容，一步步地補全網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)不全產(chǎn)生的漏洞。

(三)韓國

韓國的游戲業(yè)尤為發(fā)達(dá)，在政府的扶持下帶動了網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的交易，在一定程度上增加了網(wǎng)絡(luò)犯罪的可能性。犯罪方式也是多種多樣，層出不窮，韓國當(dāng)?shù)氐木鞆d也是在努力監(jiān)察，黑客侵入；非法軟件的下載導(dǎo)致的病毒盜取私人信息；網(wǎng)絡(luò)游戲中裝備，等級好友的買賣詐騙；利用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞獲取密碼進(jìn)行偷盜等等方式所占比重最高。由于犯罪率的不斷上升，韓國不得不開始重視起虛擬財產(chǎn)，并且開始承認(rèn)虛擬世界中的商品或者角色具有現(xiàn)實的財產(chǎn)價值，網(wǎng)絡(luò)游戲的運營商只是針對游戲的開發(fā)與完善，讓玩家沉迷其中，對于玩家信息總是無權(quán)干涉，防護(hù)措施也是不完善的，玩家一直投入精力、時間和金錢所取得的游戲中的成就以及累積的網(wǎng)財與現(xiàn)實世界中的財富是沒有本質(zhì)的區(qū)別的。

在90年代時，韓國學(xué)者曾經(jīng)提出既然網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)問題如此嚴(yán)峻，難以控制，那就通過立法來禁止，但是結(jié)果卻是適得其反的，即使存在立法，還是不能杜絕此類犯罪，反而有種愈演愈烈的趨勢，因此，韓國重新審視了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這個問題，認(rèn)可了虛擬財產(chǎn)的法律地位，另一方面采取了措施來解決犯罪多的問題，例如反對網(wǎng)絡(luò)游戲者與中介的虛擬交易，通過了《游戲產(chǎn)業(yè)振興修正案》等等，都是限制了游戲設(shè)備的購買渠道，減少欺詐的可能性。

如果我國想要借鑒韓國的解決方式，最主要的是要認(rèn)清宜疏不宜堵，通過立法來強制壟斷虛擬財產(chǎn)的發(fā)展是行不通的，需要充分考慮虛擬財產(chǎn)自身的特殊性。

(四)日本

日本刑法一直走在較為前端，對于虛擬財產(chǎn)犯罪，也有著較為詳細(xì)的規(guī)定，主要是通過電磁記錄和電子計算機詐騙兩方面來規(guī)定，也就是從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的犯罪根本網(wǎng)絡(luò)入手，針對這些不正當(dāng)方式提供電磁記錄以及網(wǎng)絡(luò)世界中的未知性，鑒于雙方可能是都不認(rèn)識對方，利用沖動，好奇和不服輸?shù)娜祟惐拘砸徊讲秸T導(dǎo)走向詐騙的陷阱中。計算機人為操控，干擾業(yè)務(wù)以及妨礙正常交易都是對于虛擬財產(chǎn)的強大威脅，日本刑法典中以罪行法定有相應(yīng)的處罰。例如甲利用網(wǎng)絡(luò)平臺交易的漏洞進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲裝備買賣，哄騙乙來進(jìn)行購買，當(dāng)乙在進(jìn)行支付購買裝備后，發(fā)送病毒網(wǎng)址，騙乙是裝備提取網(wǎng)址，打開時侵入乙的電腦盜取乙的信息以及網(wǎng)財，針對此種類型案件，犯罪人甲實行網(wǎng)絡(luò)詐騙，盜竊罪名成立。日本法學(xué)家認(rèn)為通過計算機實施虛擬財產(chǎn)的侵犯行為與詐騙行為類似，應(yīng)作為詐騙罪的一種。當(dāng)出現(xiàn)特別類型的虛擬財產(chǎn)犯罪的時候，也許還是會產(chǎn)生相應(yīng)的分歧。相對其他國家，日本對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法相對比較完善了，但是也還是沒有達(dá)到給網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)一個明確的地位的效果。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪一般都是以盜竊、詐騙為主，但是由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性價值地位并無相關(guān)法律認(rèn)定，因此其不能做為盜竊罪，詐騙罪認(rèn)定，虛擬財產(chǎn)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，就當(dāng)然是不能成為盜竊罪和詐騙罪的犯罪對象，盜竊罪和詐騙罪是針對財物而言的，而這只是一種權(quán)利，并不是真實的物。

三、結(jié)語

綜上所述，對于虛擬財產(chǎn)犯罪的不同認(rèn)定跟各個地區(qū)本身的法律規(guī)定息息相關(guān)，相同的案例也有著不同的專家學(xué)術(shù)觀點，具體用什么罪名進(jìn)行處罰還具有相當(dāng)程度的爭議。但是在基本的領(lǐng)域內(nèi)還是達(dá)成了共識，承認(rèn)了刑法保護(hù)虛擬財產(chǎn)的必要性與正當(dāng)性，虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性，針對突出詐騙、盜竊性質(zhì)的刑法有明文規(guī)定的財產(chǎn)性犯罪，可以根據(jù)已經(jīng)規(guī)定的刑法條文進(jìn)行定罪。對有爭議的也可以在條件成熟時通過立法或者司法解釋進(jìn)行解決。

[ 注 釋 ]

①試論虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)[EB/OL].中國法院網(wǎng)，2012.

②于志剛.論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)[J].政法論壇，2015.8.

③許華偉.別當(dāng)奪寶奇兵![EB/OL].臺灣地區(qū)電腦犯罪防治網(wǎng)，2002-11-11.

④韓海軍.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性研究[D].蘇州大學(xué)，2009.

⑤趙麗君.美國虛擬財產(chǎn)法律保護(hù)得到普遍認(rèn)可[N].世界報，2008-04-09(4).

*2016年國家級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)計劃(項目編號201613022002)。

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2095-4379-(2017)17-0080-02

湯晨(1996-)，女，漢族，浙江金華人，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院，本科生，研究方向：刑法學(xué)。