案外人異議之訴訴訟請求之構造

孫何俊 朱夢云

安徽遠致律師事務所，安徽 合肥 230000

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案外人異議之訴訴訟請求之構造

孫何俊 朱夢云

安徽遠致律師事務所，安徽 合肥 230000

案外人異議之訴是一項重要的執行救濟制度，實務中提起訴訟的第一步就是要有明確的訴請，本文主要探討如何構造本訴適當的訴訟請求，以期在實務中更好的運用該制度維護案外人的合法權益。

案外人異議之訴；訴訟請求；確權之訴

2007年修改《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“民訴法”)之前，對涉及可能錯誤處置案外人財產的，只能依據修改之前的民訴法208條向執行機構提出異議，由執行機構對異議進行審查，案外人對審查意見不服法律亦并未賦予明確的救濟途徑。后來修改后227條對此予以修正，規定執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內予以審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟。在執行程序中案外人異議之訴，作為一種新的訴的模式，為案外人維護自身權利打開了新的通道。

作為一種訴訟模式在實際訴訟中最無法回避的第一步就是如何提出適當的訴訟請求。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第119條的規定法院立案的首要條件即要有具體明確的訴訟請求。不告不理是是法院審理民事案件的基本原則，法院只能在原告所提出的訴訟請求的范圍內進行審判，也就是說原告的主張能否得以支持的第一步就是你所提的訴訟請求的范圍是否適當。最高人民法院對訴訟請求的范圍也是持模糊的態度，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第24條規定“申請執行人提起異議之訴的，經審理，理由成立的，根據申請人的訴訟請求作出相應的判決”。只用了根據申請人的訴訟請求作出相應的判決一筆帶過，對于判決主文的塑造也只字未提，這樣為實踐的操作帶來了很大的困惑。為了解決案外人異議之訴，在實際訴訟中的“第一難題”本文將對案外人異議之訴中對應從哪個方面提訴訟請求及如何提起具體明確的訴訟請求做一些探討。

案例：王某對宋某享有債權，通過法院獲得了生效判決，法院據此執行宋某的房產，此時劉某向執行法院提出異議，主張該房屋的所有權，后法院裁定駁回了劉某的異議，劉某此時向法院提起案外人異議之訴，請求保障自己的權益。

那么案外人劉某在異議之訴中應當提出何種請求？解決這一問題的就必須回歸到案外人異議之訴的性質以及其存在的目的。學理上對于異議之訴的性質主要有以下五種學說：

一、案外人異議之訴的性質

(一)給付之訴說

該學說認為案外人異議之訴是案外人基于實體法上的權利，而提出債權人對該財產不作為的請求的一種訴。亦有反對觀點認為：法院執行是根據債權人的申請，執行機構的一種執行行為，即使要求債權人不作為也不會停止執行機構的公權力的執行行為，以債權人為被告提起給付之訴顯然是沒有道理的。①

(二)確認之訴說

該學說分為實體法上的確認之訴與訴訟法上的確認之訴，實體法上的確認之訴認為本訴的目的是為了確認案外人實體權利的存在，訴訟法上的確認之訴認為訴的目的系旨在確認案外人有排除執行的實體權利存在，而執行機關則不得強制執行。也有觀點認為若將異議之訴理解為實體上的消極確認之訴，其判決效力并不必然排除法院對于執行標的強制執行②。

(三)形成之訴說

該學說認為案外人以其對執行標的擁有所有權或者其他足以阻礙標的物轉讓或者交付的權利請求排除法院強制執行行為的一種訴③，亦有學者認為如果將第三人異議之訴理解為形成之訴，其訴訟標的應當是訴訟法賦予當事人的異議權，然異議事由其實不具有實體法上的意義，案外人即使在異議之訴中敗訴，其還可以以同樣的實體法上的理由提出不當得利或者損害賠償請求，此時第三人異議之訴將失去意義。

(四)命令之訴說

該學說認為異議之訴非屬于既有判決的任何一種，認為也是解決當事人實體關系和執行法律關系的復合訴訟，但訴訟的本質在于為執行機關設定義務，命令執行機關為一定行為。

(五)救濟訴訟說

該學說認為異議之訴無法單純的歸屬于給付之訴、確認之訴、還是形成之訴等傳統訴訟類型，它是一種新的訴訟形態，是確認之訴和形成之訴的結合，其勝訴判決有確認當事人實體法律關系和排除對標的物強制執行力的雙重效力。

筆者認為救濟學說與案外人異議的性質更為合理，案外人異議之訴是通過訴訟來排除法院對爭議標的物的強制執行，但最終還是為了保護案外人自身對執行標的享有的合法權益，此與傳統民事訴訟中請求法院判決對方當事人履行一定的給付義務，或者變更消滅一定法律關系的目的不同，應當是具有確認當事人執行標的法人實體法律關系和排除法院強制執行力的雙重效力的訴。

二、訴請應當同時包含確認實體和排除執行權利部分

《日本民事執行法》第38條第2款規定“在異議之訴中，可以合并提起對債務人執行標的訴訟，即第三人不但可以訴請排除強制執行，同時也可以主張對該標的物的權利”④。日本對案外人異議的做法也給我們一些啟示：將執行異議與確權之訴合二為一的做法，一方面節約了訴訟資源，另一方面也有利于爭議的長效解決。

從審理層面而言異議之訴作出停止執行程序性的判斷的前提，是對案外人實體權利的審查。法院對于實體權利是否能夠達到排除執行的程度的審查結果，是作出是否停止執行程序性判斷的依據，也就是說在異議之訴中法院是當然的需要對案外人是否對執行標的享有權利作出審查，并作出相應的法律判斷。此時從審理層面而言不會存在加重審理負擔，同時有助于提高案件審理效率。

在實務中也有不同的聲音認為案外人異議之訴中不應當包括確認實體權利部分，主張可另行提起確權之訴，筆者這個觀點是有失偏頗的具體理由如下。

(一)在提起案外人異議之訴之時不應再提起確權之訴

首先最高院民訴法修改研究小組的意見，認為當法院對于案涉財產采取的查封、扣押、凍結等保全措施，該財產就已經處于非正常狀態，此時有關該財產的爭議應當通過既定的特殊程序處理，即案外人只能通過案外人異議制度的途徑救濟，否則會導致司法資源的浪費。其次筆者認為確權訴訟的當事人為第三人和債務人，并不必然包含債權人，此時若允許其提起確權訴訟，極易發生第三人與債務人串通阻礙執行使原本就“執行難”的局面因此更加舉步維艱。另有觀點認為可以合并審理，但注意的是確權訴訟的管轄與異議之訴的管轄是不同的，在不同法院就同一事實進行審理難以避免法院作出相互矛盾的判決。

(二)案外人異議之訴生效判決后案外人亦不應再提起確認之訴

案外人異議之訴的主要目的是排除緊迫的強制執行，但排除強制執行的前提是法院確認了當事人享有的實體權利。也就是說假設在訴訟請求中未列明要確認權利，實際上法院在審查時業已對該實體權利的歸屬作出了實質審查和判斷。通過這樣的判斷而后才能作出是否排除強制執行的結果。執行結束后，若此時案外人又通過確權之訴請求確認權利，就有可能造成同案不同判的結果，違反一事不再理的法律原則，筆者認為權利救濟的口徑應當是確定唯一的，已經在特殊情況下就應當通過案外人異議之訴來進行救濟。因此應當明確案外人異議之訴的判決對當事人之間實體關系具有既判力，案外人在獲得生效判決時候不得就實體權利再次提起確權之訴，以防止就同一法律關系進行重復訴訟。

由此可以看出，對執行標的物享有實體權利的的案外人在標的物被執行后只能提起案外人異議之訴，不能提起確權之訴，或者說在被采取執行措施之后，即使提起確權訴訟也無實際意義因為法院不會在予以審查，不過浪費訴訟費之舉。但案外人享有的實體權利，若無法在異議之訴中予以確定并作出實體的法律判斷載明于判決書，案外人無法通過有效的實體判決確認自己對于執行標的物的實際權利，若此時多個法院對執行標的采取了執行措施，作為實際權利享有者的案外人可能陷入無窮無盡的訴訟之中，去對抗法院公權力。

因此筆者認為案外人異議之訴所提出的訴訟請求應當具有排除強制執行的雙重功能或確認實體權利的雙重功能。

三、訴請對于前置審查裁定應當予以撤銷

案外人異議之訴提起的前提是在提出異議之后法院15日內進行審查作出駁回的裁定，駁回裁定作出后，案外人不服可以提起異議之訴。有觀點認為不應當對執行機構的駁回或者中止裁定作出任何評判，認為案外人異議之訴是法律賦予案外人一種執行救濟手段，前提是案外人對執行標的所享有的實體權利，雙方訴訟的標的應當是執行標的，而不應當是執行機構作出的駁回或者中止裁定，因而案外人異議之訴的裁判不應當對駁回或者中止的裁定作出任何評判⑤，而筆者認為應當對該裁定作出相應的評判，前置的審查程序是一個略式的審查，不具有訴訟程序的特點，但可以理解為其后訴訟程序的前置“速裁”程序，訴訟程序若對于之前的裁定不予審查，則會出現已生效裁定與生效的判決相互矛盾的窘境。其次如果對該裁定不予審查將會導致前置程序審查完全流于形式，雖然前置審查是略式審查，但對于一些明確有證據證明的依然可以做出中止的裁定，做出相應的判斷，后續判決對之前做出裁定的審查亦會對前置審查的程序形成相應的監督，督促執行法官在前置審查程序中更好的履行自己的職責，因而在訴訟請求中應當將撤銷法院作出的裁定列為訴訟請求之一。

綜上筆者認為案外人異議之訴的訴訟請求應當至少有三項：一、撤銷××法院作出的××裁定；二、請求法院在××執行中解除對×××標的物的執行措施；二、請求法院確認案外人對標的物××依法享有××權利。

[ 注 釋 ]

①[日]中野貞一郎.民事執行保全法概說[M].日本：有斐閣，2004：125.

②唐力.論民事執行的正當性和程序保障[J].法學評論，2009(5).

③楊與齡編.強制執行法論[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

④翁曉斌.民事執行救濟制度[M].杭州：浙江大學出版社，2005：55；董少謀.執行程序中案外人之救濟途徑[J].中國法學，2009(5).

⑤王東元.案外人異議之訴若干程序問題探討[N].人民法院報，2010-6-30.

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A

2095-4379-(2017)17-0112-02

孫何俊(1978-)，男，安徽合肥人，安徽遠致律師事務所，創始合伙人；朱夢云(1991-)，女，安徽合肥人，安徽遠致律師事務所，專職律師。