再議勞務關系中雇主追償權
——兼評《侵權責任法》第35條

郭 漪

西南政法大學，重慶 401120

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再議勞務關系中雇主追償權
——兼評《侵權責任法》第35條

郭 漪

西南政法大學，重慶 401120

如何規定雇主的追償權是我國立法亟待解決的問題，2010年新侵權責任法未對雇主的追償權作出規定，學界普遍肯定其追償權的存在，少數學者則認為無明確規定之必要，應繼續適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第9條。立法者有明顯保護受害者之意，然將私人用工與單位用工的雇主責任一視同仁有失公允，似有矯枉過正之嫌。司法實踐中，《侵權責任法》第34，35條對雇主追償權規定之空白，使法官無法在實踐中正確把握立法者的意圖，造成法律適用不一致。

追償權；無過錯責任；替代責任

一、雇主責任之法理依據

通說，雇主因雇傭關系對雇員的侵權行為承擔責任的理論依據是替代責任(vicarious liability)。對于替代責任的理論來源，學界較為主流的理論有以下三種：第一種為控制與監督理論，該理論認為雇主對其選任之人具有控制監督之義務，蓋雇員侵他人權益之時，雇主應為之承受賠償責任。此理論是將雇員的過錯轉附于雇主；第二種為報償理論，即雇主獲利豐厚，則當承受相應的風險；第三種理論被稱為損失分散理論，此理論認為雇主能通過保險與產品加價將風險分給社會大眾，以避免任一方損失慘重。

筆者認為，雇主的替代責任并非結果責任，而是經過過錯相抵、受害人故意、第三人的原因、不可抗力、正當防衛、緊急避險過濾之后的責任。這樣理解即能防止受害人的道德風險，如“碰瓷”，又使雇主所承擔的賠償責任合理地限制于雇員應當承擔的責任之范圍內。

二、對追償權的討論

學界對法律是否需要明確規定雇主追償權所持觀點頗異：第一種觀點認為法律不應明確規定雇主的追償權或其追償數額須限制在少量范圍之內。其理由為雇主往往更具賠付能力，更利于保證受害者得以求償。[1]第二種觀點則主張法律明確規定雇主的追償權，持此觀點者眾，認為現代社會下的雇員不必然比雇主的實力弱，雇員的侵權行為既已符合構成要件，故令其賠償也無可厚非。[2]第三種觀點從法的解釋論角度認為《侵權責任法》無須對內部契約關系加以規定，可直接依據勞動合同的約定和其他法律的特別規定①“如果侵權法對此問題作出具體的硬性規定，就越俎代庖地侵犯了合同法的調整范圍，造成了侵權法的“侵權”，從而導致部門法體系上和適用上的混亂。”[3]

全國人大的立法工作者對《侵權責任法》不規定雇主的追償權作出的解釋是：“哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以作出一般規定。用人單位與其工作人員之間以及因個人勞務對追償問題發生爭議的，宜由人民法院在審判實踐中根據具體情況處理。”此解釋表明立法者肯定了雇主的追償權，只是囿于立法難度而將其擱置。司法實務中，有些法官未能領會立法者之意，僵硬地適用《侵權責任法》第34條，直接排除雇主追償權作為請求權基礎。②由此可見，法律對雇主追償權規定的空白可能使司法中無法顧及雇主的合法權益而有失公允。

此外，《侵權責任法》第34、35條應肯定一定情況下被侵權人向直接侵權人索要賠償給付的權利。在雇傭關系中，雇員侵害了第三人的人身利益，根據責任自負原則，雇員理所當然地應為自己的侵權行為負責，只是法律特別規定雇主應在雇員無過錯或一般過失的情況下為其承擔完全責任。若雇主“跑路”或雇主為法人時已破產，應肯定受害人直接向侵權人索賠的合法性，以防造成被侵權人二次傷害。

三、雇主追償權的實證分析

雇主責任制度于《民法通則》、《侵權責任法》、《人身損害賠償解釋》和其他特別法中都有體現。《侵權責任法》第34條和第35條分別規定了用人單位、勞務派遣單位和勞務接受方的責任。在此僅對《侵權責任法》第34、35條和《人身損害賠償解釋》第9條第一款加以論述。

(一)《侵權責任法》第34、35條

《侵權責任法》第34條和第35條的區別在于用人者的形態不同。申言之，第34條適用于各類單位：如企業、事業單位、國家機關、社會團體、個體經濟組織等。第35條適用于個人勞務關系，接受勞務的一方指的是自然人、個體工商戶、和合伙企業。此規定在統一各類用人單位的同時又創造了用人單位和個人勞務使用人的區別，偏偏其規則適用卻是相同的。[4]

司法實踐中，倘若確定了用人單位與勞動者之間存在勞動關系并構成用人者責任的構成要件，如果雇員是一般過失，法官通常根據《侵權責任法》第34條第一款的規定將所有賠償責任判給雇主。③甚至有時雇員的行為顯然是故意侵權，法官會因其行為與職務有內在聯系判決雇主承擔雇員的全部賠償責任。④追償權的缺失使得用人單位的責任過分加重，只有在極少的案件中法官支持雇主承擔替代責任后可向雇員追償。⑤第35條除主體外，適用方式與第34條一致，自不待言。

(二)《人身損害賠償解釋》第9條第一款

《人身損害賠償解釋》第9條第一款規定了雇主可向雇員追償的情形，根據解釋規定，雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。在實踐中法官大量援引《人身損害賠償解釋》第9條作為裁判依據，⑥即當且僅當雇員為故意或重大過失時造成的侵權，雇主可在承擔賠償責任后向雇員追償。但如作為雇主的法人已完成破產清算或雇主難以找尋，仍有必要規定直接追究侵權行為人的雇員的責任，而無論其主觀狀態如何。[5]

四、評析《侵權責任法》第35條

第35條規定了兩層意思：一是當提供勞務一方給他人造成損害時接受勞務一方的歸責問題；二是提供勞務一方自己受到損害的處理問題。一方面，法律并未對個人勞務關系的外延作出明確規定，造成了司法實務中某些情況無直接適用規則，需要在個案判決中另行論述具體情況下能否適用此條文。另一方面，將第35條個人勞務關系中的雇主責任等同于第34條用人單位責任的合理性引起了學界的爭論。由此可見，第35條對個人勞務關系中的責任規定亟待進一步完善。

(一)未與承攬關系區分

在承攬關系中，定作人和承攬人處于平等地位，承攬人只須按定作人規定的期限將成品交付與定作人，期間無接受定作人控制、指導、管理之義務。而在勞務關系中，雇主有權選任，指導和監管雇員。由此帶來的侵權責任的歸責方式不同：承攬人與定作人適用合同法，為一般過錯責任，適用《人身損害賠償解釋》第10條而不適用《侵權責任法》第35條，雇主與雇員則當然適用《侵權責任法》第35條。雇傭關系具有人身從屬性和經濟從屬性的特征，而承攬關系中不存在人身從屬性，且經濟從屬性較弱。因而定作人與承攬人是普通契約關系，承攬人在從事定作人指定的事務時造成第三人人身損害，其賠償責任自然輪不到定作人承擔，承攬人按其與被侵權人的過錯程度應付完全賠償責任。

(二)與《侵權責任法》第34條之規定比較

適用第35條的雇主范圍為自然人，個體工商戶、合伙，比起適用第34條的主體而言，其資金實力、監管制度和選任能力都相差甚遠。大部分用人單位即使沒有追償權還有承擔或轉移風險的能力，而個人雇傭勞動者較雇員而言不一定有更好的承擔風險能力。再者，私人雇主較用人單位普遍欠缺選任、監督和管理之經驗，尤其如鄉村小鎮之類的熟人社圈更難找到資質合格之人。因而，私人雇主也依照無過錯責任承擔其雇員對第三人造成的人身損害賠償責任有失公平。筆者建議可以借鑒德國民法典的規定，規定私人雇主承擔過錯推定責任，只要雇主舉證證明自己選任雇員時，為雇員提供的設備和工具器械或者應當監督事務的執行時，已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發生損害的，不發生賠償責任。如此規定就可以傾向受害者保護的同時適當衡平私人雇主之利益。

[ 注 釋 ]

①如<國家賠償法>第16條第一款，<律師法>第54條規定和<公證法>第43條.

②甘肅省高級人民法院(2016)甘民申650號裁定書.本文中引用的案例文書均來自中國裁判文書網[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/xshz/.

③四川省巴中市中級人民法院(2014)巴中民終字第165號判決書.

④浙江省杭州市中級人民法院(2014)浙杭民終字第1656號判決書中的上訴人雇員構成故意傷害，而賠償責任均由上訴人承擔.

⑤甘肅省平涼市中級人民法院(2014)平中民一終字第245號判決書.

⑥如浙江省高級人民法院(2008)浙民四終字第47號判決書；山西省潞城市人民法院(2014)潞民初字第209號判決書；河北省廊坊市廣陽區人民法院(2013)廣民初字第2661號判決書.

[1]方新軍.侵權責任法學[M].北京：北京大學出版社，2013.3.

[2]黃萍主編.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2008.8.

[3]竇海陽.侵權法學的新發展[M].北京：中國社會科學出版社，2013.11.

[4]楊立新.侵權責任法(第二版)[M].北京：法律出版社，2012.4.

[5]王利明主編.人身損害賠償疑難問題：最高法院人身賠償司法解釋之評論與展望[M].北京：中國社會科學出版社，2004.1.

D

A

2095-4379-(2017)17-0126-02

郭漪(1996-)，女，湖南郴州人，西南政法大學，本科生，研究方向：民商法學。