律師如何做好地方政府招商引資合同審查

蔡昌鑫

重慶天宇三星律師事務所，重慶 408200

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律師如何做好地方政府招商引資合同審查

蔡昌鑫

重慶天宇三星律師事務所，重慶 408200

地方政府招商引資合同是投資方和地方政府設立權利義務關系的協議，是明確雙方權利義務關系的重要形式。這類合同具有合同標的額一般較大或巨大、領域廣、情況復雜、政策性很強、履行周期長、履行期法律(政策)有變化可能、影響和風險大等特點。鑒于招商引資合同自身的特點，律師做好招商引資合同的審慎審查更顯重要。

招商引資；合同；審查

招商引資在我國源于因開放政策所成立的開發區，早期主要集中在吸收制造業的外國直接投資。早期沿海開發區的招商引資所引起的地方經濟總量增長，地方財政收入增長，地方就業增加等示范效應，被其他各地方政府發現，隨后各級政府成立了大量的開發區并開展招商引資工作。現招商引資是指地方政府(或地方政府成立的開發區)吸收投資(主要是非本地投資者)的活動。

招商引資合同是投資方和地方政府設立權利義務關系的協議，是明確雙方權利義務關系的重要形式。招商引資合同的審查，除了需要注意一般合同審查均需注意的問題外，還需要針對招商引資合同自身的特點，進行審慎審查。筆者擔任縣級地方人民政府法律顧問，多年參與招商引資談判、合同起草、審查。本文結合實際從了解招商引資合同的性質和特點、審查前準備、審查合同特別需要注意事項、法律審查意見的出具等角度，就律師如何做好地方政府招商引資合同審查開展論述。

一、了解招商引資合同的性質和特點

律師要做好地方政府招商引資合同審查，首先應了解招商引資合同性質和特點。

招商引資合同的性質，長期以來理論屆和實務屆爭議較大。主要存在“行政合同說”和“民事合同說”兩種不同的觀點。“行政合同說”認為：招商引資合同具有明顯的公權力屬性，符合行政合同契約關系與行政管理雙重屬性的特征。司法實踐中，如最高人民法院審理的大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛二審案【(2006)民一終字第47號】和深圳市尚昆投資發展有限公司與河南省衛輝市人民政府管轄權異議糾紛二審案【(2012)民二終字第126號】，認為：地方政府在優惠政策制定和履行中與投資者地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體，支持了“行政合同說”；“民事合同說”認為：對“平等主體”的理解不應限于文字表面，應根據雙方在合同中的權利義務進行實質性判斷，政府在市場交易當中，可以作為平等交易的主體。招商引資行為是政府為促進當地經濟發展的商業行為。招商引資合同不是行政管理，而是明確雙方在招商引資過程中的權利義務應認定為民事合同。司法實踐中，如最高人民法院審理的日照國暉電子科技有限公司訴山東日照高新技術開發區管理委員會招商合同糾紛再審案【(2011)民提字第45號】和自貢大象電子科技有限公司與自貢市大安區人民政府合同糾紛再審案【(2014)民申字第799號】，將該類合同定性為民事合同并認定有效。

筆者認為，對招商引資合同的性質，應具體分析。如地方政府一方義務，僅是“協助”辦理相關證件手續，按照法律規定給予優惠等，應認定為民事合同。律師在審查此類招商引資合同時，更多的考慮雙方的權利義務對等性。反之，若政府一方自行制定有關優惠政策，并將優惠政策作為合同主要標的，則應當認定為行政合同，不能按照民事合同處理方式予以解決。律師在審查此類招商引資合同時，更多的考慮政府優惠政策的合法性、適用條件、對投資方的約束等事宜。

招商引資合同除了具有一般合同的特征外，還具有以下特點：

一是，合同標的額一般較大或巨大。招商引資合同中涉及標的少則幾百萬元，多則幾億，乃至上百億元。

二是，領域廣、情況復雜。招商引資涉及土地、資源、企業設立、變更、投資、優惠政策等，項目可能涉及一、二、三產業，領域廣、情況復雜，權利義務關系復雜。

三是，政策性很強。除法律規定外，國務院和有關部委對招商引資投資出臺文件有具體規定，地方政府未吸引投資，都制定有一定的優惠政策。地方政府簽訂招商引資合同就既要具有合法性，也要符合有關政策規定，還涉及如何適用和兌現優惠政策等政策性問題。

四是，履行周期長，履行期法律、政策有變化可能。招商引資合同往往履行期在數年，乃至數十年。經歷幾年乃至數十年的履行期，經濟社會在發展變化，法律、政策自然有較大的變化可能性。從改革開放到現在法律、政策確實有很大的變化，就是近幾年來法律、政策也有較大的變化。

五是，影響和風險大。招商引資對地方的經濟社會帶動作用明顯，尤其是大項目甚至可讓地方經濟有質的提升。但若對投資方的違約責任、解除合同條件、資產處置等重要條款沒有約定或約定不明，導致權利義務失衡，政府的合法利益不能得到有效保護。如果投資行為失敗，都將可能引發下列風險：1、經濟風險。投資、出資不到位，資金鏈斷裂，不僅使招商引資的目的不能實現，也可能使得地方遭受國有資產流失、土地和礦產資源浪費等損失，涉及面廣，處理難度很大。2、社會穩定風險。建設工程中途停工、企業歇業、企業主棄企避債，必然導致工人工資、工程款、其他債權人等多方利益得不到保障。這些權利人往往會以政府招商失誤為由，頻頻到政府上訪，形成群訪性事件，產生穩定問題。3、有關領導瀆職風險。有關領導如超越法律、政策或濫用職權或履職不到位的，將被追究瀆職責任。

二、審查前準備

(一)熟悉投資法規文件，時刻關注有關法規修改

審查招商引資合同熟悉投資法規文件，時刻關注有關法規修改，十分重要，這決定作審查招商引資合同方向。

首先是法律層面，有《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》等，前述四部法律在2016年進行了修訂，修訂后的自2016年10月1日起施行。根據修訂后的前述四部法律規定，舉辦外資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、臺灣同胞投資企業，不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，對規定的審批事項，適用備案管理。國家規定的準入特別管理措施由國務院發布或者批準發布。

其次，我國建立了發布政府核準的投資項目目錄制度。為貫徹落實《中共中央國務院關于深化投融資體制改革的意見》，進一步加大簡政放權、放管結合、優化服務改革力度，使市場在資源配置中起決定性作用，更好發揮政府作用，切實轉變政府投資管理職能，加強和改進宏觀調控，確立企業投資主體地位，激發市場主體擴大合理有效投資和創新創業的活力。國務院2016年12月12日修訂印發了《政府核準的投資項目目錄(2016年本)》(國發〔2016〕72號)，是現行有效的政府核準投資項目目錄。

其三，對外商投資產業，2015年3月10日經國務院批準，國家發展和改革委員會、商務部發布《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》，自2015年4月10日起施行。原《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》同時廢止。《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》規定：鼓勵外商投資產業12大類，349個小項，限制外商投資產業14大類，38個小項；禁止外商投資產業13大類，36個小項。對《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及其補充協議、《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》及其補充協議、《海峽兩岸經濟合作框架協議》及其補充協議、我國與有關國家簽訂的自由貿易區協議另有規定的，從其規定。國務院專項規定或產業政策另有規定的，從其規定。

其四，對內資投資，國家發展和改革委員同國務院有關部門，于2013年2月16日對《產業結構調整指導目錄(2011年本)》有關條目進行了調整，形成了《國家發展改革委關于修改<產業結構調整指導目錄(2011年本)>有關條款的決定》，自2013年5月1日起施行。《產業結構調整指導目錄(2011年本)(修正)》規定：鼓勵類40個大項，限制類17個大項；淘汰類分落后生產工藝裝備和落后產品兩大類。

現行鼓勵外商投資中西部地區優勢產業目錄，為國家發展改革委、商務部發布的《中西部地區外商投資優勢產業目錄(2013年修訂)》；鼓勵投資西部地區產業目錄，為國家發展改革委發布的《西部地區鼓勵類產業目錄》。此外，省(自治區、直轄市)政府以及市、縣政府的投資規定等都需要關注。

(二)了解優惠政策

優惠政策分國家和地方層面優惠政策，包括稅收、非稅等收入和財政支出等方面，較為復雜。近年來，國家對地方層面出臺的優惠政策在進行清理。優惠政策本身政策性強，且變化較快，需要準確把握其精神，確保審查招商引資合同的合規性。

首先，國務院制定有如西部大開發、振興東北經濟等區域性優惠政策，也制定有扶持有關行業的優惠政策。財政部、國家稅務總局及有關部委也制定有稅收、非稅等優惠政策。

其次，為推動區域經濟發展，一些地區縣級以上地方人民政府和部門對特定企業及其投資者(或管理者)，在稅收、非稅等收入和財政支出等方面實施了優惠政策以及也制定了有關優惠政策。

其三，地方政府出臺的優惠政策，雖一定程度上促進了投資增長和產業集聚。但因一些稅收等優惠政策擾亂了市場秩序，影響國家宏觀調控政策效果，甚至可能違反我國對外承諾，引發國際貿易摩擦。為全面規范稅收等優惠政策，有利于維護公平的市場競爭環境，促進形成全國統一的市場體系，發揮市場在資源配置中的決定性作用；有利于落實國家宏觀經濟政策，打破地方保護和行業壟斷，推動經濟轉型升級；有利于嚴肅財經紀律，預防和懲治腐敗，維護正常的收入分配秩序；有利于深化財稅體制改革，推進依法行政，科學理財，建立全面規范、公開透明的預算制度。2014年11月27日國務院下發了《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》(國發〔2014〕62號)，要求對地方政府出臺的優惠政策予以清理。2015年5月10日國務院又下發《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》(國發〔2015〕25號)，對國發〔2014〕62號文部分規定作了一定調整和補充。國發〔2015〕25號文規定：各地區、各部門已經出臺的優惠政策，有規定期限的，按規定期限執行；沒有規定期限又確需調整的，由地方政府和相關部門按照把握節奏、確保穩妥的原則設立過渡期，在過渡期內繼續執行；各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往；各地區、各部門今后制定出臺新的優惠政策，除法律、行政法規已有規定事項外，涉及稅收或中央批準設立的非稅收入的，應報國務院批準后執行；其他由地方政府和相關部門批準后執行，其中安排支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤。

(三)了解用地政策

招商引資用地包括使用工業用地、農用地和林地等，法律性、政策性強。違規用地法律和紀律風險大，如需整改，經濟損失風險也很大。

首先，地方政府供應工業用地除依法可臨時用地外，應當屬國有建設用地。地方政府供應工業用地，必須采取招標拍賣掛牌方式公開出讓或租賃，必須嚴格執行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》規定的程序和方法。

其次，農業用地、林地除了招商引資項目直接從事農業、林地生產外，不得隨意占用。招商引資項目從事農業、林地生產所需農業用地、林地，可由投資者向農戶或集體經濟組織通過承包、租賃、入股等方式流轉取得。對在設施農業項目區域內，直接用于農產品生產的設施用地和直接用于設施農業項目的輔助生產的設施用地的范圍、審批程序、用地管理等，在國土資源部、農業部《關于進一步支持設施農業健康發展的通知》(國土資發〔2014〕127號)中作了明確規定。如屬基本農田，有更嚴格的保護。根據《基本農田保護條例》第十五條規定，基本農田除國家能源、交通、水利、軍事設施等重點建設項目選址確實無法避開基本農田保護區，需要占用基本農田，經國務院批準后轉用或者征收外，任何單位和個人不得改變或者占用。對于招商引資項目建設需使用林地的，應嚴格按《建設項目使用林地審核審批管理辦法》(2015年3月30日國家林業局令第35號發布，2016年9月22日國家林業局令第42號修改)予以審核審批。

三、審查合同特別需要注意事項

(一)要參與談判

如不參與談判，審查者只能根據其自身經驗及查閱的相關資料，對該文本予以修改。這也是大部分律師審查合同時的做法，但實際上，這樣的審查只能是對合同文本作一些字詞及語句的修改，及添加上律師根據個人經驗及從資料上獲得的對己方有利的條款，對合同的實質性核心條款往往不是無法修改，就是修改后，被告知這些條款雙方已協商達成一致，如修改，無法達成投資合同。正確的做法是，律師在談判前期即將了解項目基本情況，做好談判準備。在談判中律師應該全程參與，這樣有利于一手材料的掌握和對雙方的關切點的深入了解，也有利于下一步合同的修改于完善。參與談判過程中，律師的主要任務是輔助作用，即主要是傾聽，聽清楚雙方的要求和分歧。談判后，律師要對已修改的合同進行修改，將雙方合理的要求體現在協議中，并列明地方政府應堅持的權利，投資方必須承諾的義務，對協議進行再次完善，并在內部征求相關部門的意見。以此為基礎，對協議進行再次完善，并將該完善協議報地方政府抉擇層，并準備再次談判。實踐中，上述過程有可能需反復多次，才能形成最終投資合同。

(二)要審查資本來源和防止投資詐騙

某些地方政府招商引資工作的規范化措施不到位。在招商引資過程中，有的地方或部門求資心切，面對招商任務，急于完成引資項目，只要有人說想投資，就視之為“上帝”，甚至允許其“先上車后買票”，而不問來人投資額多少，不問投資項目好壞。這就給不法分子留下了空子。為了防范招商引資中的詐騙，律師要及時審查投資者資信、資本來源等情況。協助地方政府建立招商引資項目評估及完備、規范的入園審查體系，完善獎懲措施，落實責任追究制度，以強化招商引資工作的責任；發現資本來源不明和有投資詐騙嫌疑，要建議公安等有關職能部門查處。

(三)防止借招商引資規避招投標

招商引資中涉及項目建設的，投資人自行投資建設且不涉及國有投資、國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金和大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，可不經招投標。但如涉及特許經營、自然資源出讓、按PPP模式投資，或涉及國有投資、國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金達到招投標限額以上，以及大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，應依法予以依法招投標。應依法招投標的建設項目，不得通過簽訂招商引資合同規避招投標。招商引資涉及應依法招投標的建設項目，可先達成框架協議的方式，約定投資人積極參與投標，如投資方中標，在投資方中標后，雙方按招標文件簽訂協議，并予以實施。

(四)與招商部門的溝通、協商，聽意見、不要背門審查

由于招商引資領域廣情況復雜、權利義務關系復雜，政策性很強，影響大，法律風險往往也大等特點。要充分發揮各職能部門的作用，對于重大的或專業性、技術性較強的招商引資合同，可召開各相關部門參加的咨詢會或論證會，保證招商引資合同合法、公平、有效，保證招商引資工作良性發展。

(五)土地等資源配置審查

關于招商引資合同中土地使用的約定，除符合農業、林業用地規定的項目外，項目一般應當采取出讓國用建設用地的方式提供。國有土地使用權的出讓主體是國土資源部門，其他任何部門或者組織都不能代表國家出讓土地使用權。根據國家規定，工業用地的出讓價格需要經過招拍掛程序確定，故直接在招商引資合同中約定土地具體出讓價格的條款應該是無效的，所以不要隨意承諾表態，必須嚴格按程序辦理。盡管在招商引資合同中不應直接約定項目用地使用權出讓價格的事項，但是項目用地作為招商引資中非常關鍵的問題，卻不可以不提及。正確的方法應該是對項目用地的具體位置、狀況、用途、附帶設施等做出具體約定，同時約定招拍掛的起始價作出約定，并且明確作為地方政府在投資方申請項目用地過程中所承擔的協助義務，同時也要明確投資方應承擔的法定義務，不得隨意減免土地出讓金。為節約土地保證投資到位，還可以約定提供土地等資源與投資方實際到位投資掛鉤，實行分期提供和預留土地等資源的方式。在預留到期后投資不到位，則取消預留的土地等資源。

(六)解除違約條款設計

合同解除和違約責任約定可以說是一個合同的靈魂條款。對于招商引資合同，合同解除和違約責任條款是非常重要的一部分。招商引資合同應根據項目特點設計具體的，有時間節點或其他合同解除條件，如約定因投資方原因未能如約建成投產，可給予投資方寬限期。若寬限期滿后投資方仍不能完成項目投資及建設，地方政府有權單方解除本合同，收回項目所用土地，由此造成的一切經濟損失由投資方自行承擔；招商引資合同違約責任體系，除了應該針對合同共有的常見的違約條款外，還應該針對招商引資活動中特殊的情況設置違約責任條款。在招商引資活動中，地方政府的主要義務是協助投資方開展相關的工作和在符合條件的情況下給予各項優惠，投資方的主要義務是履行協議約定的投資義務，合同應該針對這些主要義務設置相應的違約責任條款，使得在一方不履行合同義務的時候，另一方的履行利益能夠得到有效地保障。如約定若投資方項目建成未達到約定的投資強度，或投產后未能達到雙方約定的銷售收入、納稅強度，則不能享受地方政府給予的產業扶持政策，并應退還已提前享受的相關扶持補貼。

(七)爭議解決條款設計

根據我國相關法律規定，合同爭議的解決方式有四種：和解、調解、仲裁和訴訟。其中，和調解并非解決合同爭議必經的程序，即使合同當事人在合同爭議條款中作了相應的規定，當事人也可不經協商和解或調解而直接申請仲裁或提起訴訟。故選擇仲裁還是訴訟解決合同爭議是訂立合同爭議條款要解決的一個重要問題。仲裁指雙方當事人根據有效的仲裁協議或仲裁條款約定，將糾紛提交給仲裁機構進行處理的一種爭議解決方式。仲裁協議一旦依法成立，當事人不得再就爭議事項向法院提起訴訟。同訴訟相比，仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁決便于執行、能夠充分體現雙方當事人的意思自治等特點，律師在審查招商引資合同中，可建議約定仲裁方式解決爭議。當然，約定仲裁方式解決爭議的仲裁協議或仲裁條款應當明確具體，尤其是由那一仲裁委員會仲裁應當明確具體，否則無效。如愿在重慶仲裁委員會仲裁，可約定“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均提交重慶仲裁委員會，按照該會的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”

(八)注意時效性

招商引資項目尤其是重大項目，因對地方經濟社會帶動作用大，地方政府往往高度重視，都希望盡早落地開工建設，項目從接觸到談判簽約時間很短，留給審查者的時間也就不多。這需要審查者平時積累經驗，確保迅速準確發現問題，提出解決問題的方法。

四、法律審查意見的出具

(一)客觀全面，依據充分，明確易懂

法律審查意見要表明審查者對合同文本的內容是同意還是不同意，是否需要修改，修改的意見是什么。審查意見要以法律法規和政策為依據，審查內容包括主體資格是否合法、代理人的授權委托文書是否具備、合同內容是否合法、合同條款是否完備、合同的違約責任是否清楚等。同時，法律審查意見應當明確易懂。

(二)抓大放小，在過程中解決

招商引資在談判簽約中，因其復雜和履行周期長的特點，招商引資合同約定與一般商務合同不同，一般較為原則，有的事項需在實施中協商解決，甚至僅是簽訂框架協議。這就需要律師在審查中把握原則，抓大放小。

(三)面對壓力，敢于說善于說

因招商引資影響大，法律風險往往也大，同時涉及各方面的利益。所以當審查者提出不同意見時，將面對各方面的壓力。律師應當有高度的責任感，對地方政府負責，對自己負責的精神對待招商引資合同的審查工作。要敢于說出意見，善于說出有建設性的建議，最大限度的維護地方政府的合法權益。

五、結語

招商引資合同審查的法律和實務問題很多，筆者就律師如何做好招商引資合同審查工作，提出自己的一些做法和心得，不一定完善。愿就律師如何做好招商引資合同審查的法律和實務問題，與大家商榷。

[1]廖澤方.政府在招商引資項目中應注意的法律問題[J].中國律師，2010(10).

[2]霍進城.政府招商引資合同性質屬于民事還是行政[EB/OL].http：//www.zgswcn.com/2015/0204/582120.shtml.

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2095-4379-(2017)17-0174-04

蔡昌鑫，重慶天宇三星律師事務所，二級律師。