刑法中關(guān)于職業(yè)禁止性規(guī)定的思考
——從《刑法修正案(九)》角度

張瑞婧

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117

?

刑法中關(guān)于職業(yè)禁止性規(guī)定的思考
——從《刑法修正案(九)》角度

張瑞婧

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117

2015年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑九》)。隨著《刑九》的頒布實(shí)施，我國(guó)的刑法體系得以進(jìn)一步完整，但由于立法本身具有的理論滯后性，有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定雖然更加精細(xì)具體，但仍存在許多缺陷。本著探討研究的心態(tài)，就《刑九》中關(guān)于職業(yè)禁止方面的規(guī)定，筆者進(jìn)行了思考，就該條文修改涉及的立法背景、具體法律條文、在具體實(shí)踐中的可操作性以及彌補(bǔ)缺陷的具體舉措等方面提出了建議，以期為完善我國(guó)刑法體系建設(shè)做出應(yīng)有努力。

職業(yè)禁止；刑法修正案(九)；解決對(duì)策

自由的選擇職業(yè)當(dāng)然是每個(gè)公民都享有的權(quán)利，但同時(shí)這種自由選擇是相對(duì)的，如果公民的職業(yè)選擇侵害了別人的合法權(quán)益甚至公共利益，那么法律應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的禁止性規(guī)定。關(guān)鍵在于，作為規(guī)范社會(huì)生活底線性的法律(尤其是刑法)如何正確的發(fā)揮其作用，恰當(dāng)?shù)陌缪輳?qiáng)制性規(guī)范的角色。

一、職業(yè)禁止的理論剖析

(一)職業(yè)禁止的性質(zhì)

首先，刑法從法律后果的角度可以分為兩大類：一類是刑罰，一類是非刑罰。職業(yè)禁止制度作為一種制度創(chuàng)新，而非新刑種的增加，很明顯不屬于刑罰。除此之外，刑九把職業(yè)禁止的規(guī)定增加在了第37條之后，第37條是非刑罰處罰措施，這從另一個(gè)側(cè)面輔證了職業(yè)禁止的規(guī)定屬于非刑罰的觀點(diǎn)。

其次，從職業(yè)禁止的立法目的來看，職業(yè)禁止制度是為了凈化各個(gè)行業(yè)的“蛀蟲”，從個(gè)人的人身危險(xiǎn)性和職業(yè)慣性角度分析其重新進(jìn)入該行業(yè)或類似行業(yè)社會(huì)將要承受的風(fēng)險(xiǎn)，從而進(jìn)一步對(duì)其職業(yè)自由進(jìn)行限制，所以，職業(yè)禁止實(shí)際上是一種依靠法律強(qiáng)制性隔離個(gè)人進(jìn)入可能進(jìn)行再犯罪行業(yè)的措施。

(二)職業(yè)禁止的適用條件

1.適用的充分條件

適用職業(yè)禁止規(guī)定的對(duì)象限于利用職業(yè)之便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背其職業(yè)要求之特定義務(wù)而犯罪被判刑的人，換言之，參考法律對(duì)職業(yè)這一概念的相關(guān)界定，職業(yè)禁止的對(duì)象是受到限制的。也正因這一限制，使得職業(yè)禁止規(guī)范的范圍不因其特殊性而過于影響太多人的職業(yè)自由選擇。

2.適用的必要條件

在法官考慮是否給予行為人職業(yè)禁止的處罰時(shí)，行為人犯罪行為的危害程度和再犯罪的可能性當(dāng)然是重點(diǎn)權(quán)衡條件。除此之外，未記載于刑事判決文書中的一些情況也應(yīng)給予充分考慮。具體包括：行為人的年齡，有無犯罪前科，其犯罪動(dòng)機(jī)，犯罪后的表現(xiàn)以及其在社會(huì)中的評(píng)價(jià)等，這些事實(shí)雖未記載于文書，但法官應(yīng)結(jié)合這些事實(shí)形成關(guān)于行為人整個(gè)犯罪事實(shí)的內(nèi)心確信，進(jìn)而再予以判斷。

（三）高中班主任應(yīng)當(dāng)具備非常科學(xué)的整體發(fā)展觀。高中班主任應(yīng)當(dāng)善于使用“木桶定律”，取長(zhǎng)補(bǔ)短，促使學(xué)生們不斷進(jìn)步，全面發(fā)展。一名優(yōu)秀的班主任應(yīng)當(dāng)具備整體全局觀念，并且需要擔(dān)負(fù)起模范帶頭、推廣經(jīng)驗(yàn)、創(chuàng)優(yōu)爭(zhēng)先以及示范影響的職責(zé)和義務(wù)，建立起和諧團(tuán)結(jié)的人際關(guān)系，為學(xué)生們做好“為人師表”的帶頭作用，全面提高教育管理水平。

二、實(shí)體法中中關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定

(一)《刑九》關(guān)于職業(yè)禁止的具體條文

作為新出現(xiàn)的第三十七條之一，《刑九》修改到：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。”

(二)各行業(yè)特殊法有關(guān)職業(yè)禁止的具體規(guī)定

在我國(guó)，有二十多部的法律和決定規(guī)定了對(duì)判處刑事處罰的人予以職業(yè)的禁止或限制，其中有一些禁止其從事原行業(yè)或相近行業(yè)，一些明確禁止再擔(dān)任任何公職，還有一些則禁止從事特定的活動(dòng)。例如，《教師法》中有規(guī)定“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格。”

《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》中有“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿五年的”不予注冊(cè)這一規(guī)定等等。

三、《刑九》關(guān)于禁止性規(guī)定的修改可能產(chǎn)生的問題

任何一項(xiàng)制度的創(chuàng)新都不可能是完美的，其出現(xiàn)及實(shí)施必然會(huì)引起一系列的問題。事實(shí)上，《刑九》關(guān)于禁止規(guī)定的修改，自公布起就被置于漩渦之中。不少學(xué)者提出了該制度的缺陷和可能引起的問題。主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括：

(一)修改的條文中部分語(yǔ)詞難以明確和界定

在《刑九》關(guān)于職業(yè)禁止的修改條文中，“職業(yè)便利”、“特定義務(wù)”這些用語(yǔ)，刑法學(xué)者解釋起來尚有一些爭(zhēng)議，而作為一種非刑罰強(qiáng)制措施，職業(yè)禁止制度的性質(zhì)更類似于行政處罰，所以適用范圍并不狹窄。不同地區(qū)的地域差異會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)法律的不確定性和隨意性，這些用語(yǔ)的文意解釋不清會(huì)直接影響司法實(shí)踐中的裁判，導(dǎo)致司法混亂。因此，進(jìn)一步明確這些法律用語(yǔ)的文意和界定迫在眉睫。

(二)增加社會(huì)不穩(wěn)定因素

盡管國(guó)家一直致力于緩解刑滿釋放人員的再就業(yè)問題，但是并沒有完全解決這一棘手難題。刑滿釋放人員在與社會(huì)隔離一段時(shí)間后重新回到社會(huì)，心理壓力與不適感都會(huì)增加，加上社會(huì)本身對(duì)他們帶有或輕或重的壓力，再就業(yè)就成了一個(gè)嚴(yán)峻的問題。職業(yè)禁止規(guī)定無疑增加了這個(gè)問題的嚴(yán)峻程度。對(duì)于大多數(shù)普通人而言，技術(shù)就是他們?cè)谏鐣?huì)上賴以生存的最大籌碼，禁止其從事該活動(dòng)，就是斷絕了他在社會(huì)上生存的可能性。法律要實(shí)施，必須考慮其可能產(chǎn)生的負(fù)面效果。

四、修改后禁止性規(guī)定產(chǎn)生問題的解決途徑

法律體系是一個(gè)不斷完善的過程，刑法體系欲更加完善，就需要既肯定該制度存在的必要性和合理性，又要不斷探索其缺陷的解決途徑。對(duì)于職業(yè)禁止規(guī)定來說，既要起到預(yù)防再犯罪的作用，又要盡最大可能性減小實(shí)施產(chǎn)生的不利后果。

(一)復(fù)議制度的建立

《刑九》中職業(yè)禁止規(guī)定產(chǎn)生問題的一個(gè)重要原因是相關(guān)問題的配套制度并沒有細(xì)化。作為一項(xiàng)剝奪權(quán)利人職業(yè)選擇自由的制度，權(quán)利人竟無明確的救濟(jì)途徑，這無疑是不健全的。所以，我們可以建立職業(yè)禁止的復(fù)議制度，行為人在收到職業(yè)禁止的處罰后30天內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，以此來救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利。

(二)建立細(xì)化終止禁止期限制度

對(duì)于大多數(shù)普通人而言，技術(shù)是他們?cè)谶@個(gè)社會(huì)生存的根本手段，如果這個(gè)技術(shù)的適用被法律所禁止長(zhǎng)達(dá)三五年之久，那這個(gè)原本已經(jīng)脫離社會(huì)好幾年的普通人又將如何自處呢？因此，我國(guó)應(yīng)建立細(xì)化終止職業(yè)禁止處罰的制度，以此最大程度的緩解刑滿釋放人員的社會(huì)壓力，同時(shí)也能輔助預(yù)防再犯罪。當(dāng)行為人的一系列行為滿足終止條件時(shí)，可以向判決處罰的法院申請(qǐng)終止，從而更好更快的融入社會(huì)生活。

(三)提高整個(gè)基層法律工作者的法律素養(yǎng)

基層法律工作者是我國(guó)整個(gè)司法系統(tǒng)的基石，他們的作用不可否定。但同時(shí)，我們也必須承認(rèn)我國(guó)基層司法工作者的法律素養(yǎng)還有待提高，對(duì)于一些專業(yè)性詞語(yǔ)，法律必須予以明確界定。在一些社會(huì)關(guān)系中，對(duì)法官或者其他司法工作者的親屬的同類競(jìng)爭(zhēng)者采取職業(yè)禁止的處罰，到底是出于遵循預(yù)防再犯罪的立法目的還是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的，打擊競(jìng)爭(zhēng)者，這點(diǎn)我們難以判斷。因此，提高基層法律工作者的專業(yè)法律素養(yǎng)以及個(gè)人道德水平，并以此提高整個(gè)司法系統(tǒng)的專業(yè)水平，是解決職業(yè)禁止規(guī)定帶來問題的重要途徑。

以上就是筆者認(rèn)為可以解決禁止性規(guī)定帶來問題的解決途徑。刑法體系的不斷完善需要不斷探究問題的解決途徑，我們必須嚴(yán)守寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，建立細(xì)化刑事制度，提高我國(guó)法治水平。

五、結(jié)語(yǔ)

每個(gè)行業(yè)的有不同的職業(yè)要求，每個(gè)行業(yè)也會(huì)有特殊法律加以調(diào)整和規(guī)范，盡管如此，刑法作為對(duì)職業(yè)的禁止性規(guī)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、完善基準(zhǔn)線的公法，也應(yīng)當(dāng)理性、慎重修改完善。法律規(guī)定一項(xiàng)創(chuàng)新性的制度，在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)會(huì)產(chǎn)生不可預(yù)料的問題，我們要不斷探索、不斷完善，最大可能的保護(hù)公民合法權(quán)益，這是法治社會(huì)發(fā)展的必然要求。

[1]李春雷，張鴻威.外國(guó)刑法學(xué)概論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[2]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[3]童德華.外國(guó)刑法導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2010.

[4]趙秉志.貪污受賄犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2015.

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

D

A

2095-4379-(2017)17-0220-02

張瑞婧，女，漢族，山西臨汾人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律碩士。