不完全給付之探討

田萌萌

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710063

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不完全給付之探討

田萌萌

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710063

給付不能和給付遲延是債務不履行的兩種狀態(tài)，給付不能是債務人不能按照債的本旨進行給付；給付遲延是能夠給付但是沒有按照約定的日期給付的。債務人雖然進行了給付，但是給付不符合債的本旨，或者違反了債的關系的附隨義務，此為不完全給付，三者既有相似之處，又有不同，需要探討。

不完全給付；給付不能；給付遲延

一、問題的提出

甲于4月1日賣與乙一頭牛，約定于4月5日交付。假設該牛于4月3日死亡，則屬于給付不能。若不可歸責于甲的事由而致給付不能時，甲免除給付義務，乙免除給付價金。若可歸責于甲的事由而致給付不能時，乙可請求損害賠償或者解除合同。假設可歸責于甲的事由，逾期未能給付的，則屬于給付遲延，乙可請求賠償因遲延而導致的損害或者解除合同。給付不能與給付遲延是債務不履行的兩種基本形態(tài)。

假設甲于約定日期交付乙該頭牛，但是該牛具有傳染病，因而導致乙的牛群感染死亡。此種情況下，債務人雖有給付，但給付方式或內(nèi)容并不符合債的本旨，致債權(quán)人受有損害。德國學者稱為積極侵害契約，另有學者稱為積極侵害債權(quán)；也有稱為不良給付；臺灣學者多稱不完全給付，是民法理論具有爭論的問題。

針對上述問題，有學者提出使用侵權(quán)行為法解決，德國學者Staub(史韜布)表示反對，提出積極侵害契約理論，因為侵權(quán)行為的成立，原則上以受侵害為前提，單純違反義務不構(gòu)成侵權(quán)行為。另外，甲可以提出自己已盡注意義務而免責。史韜布認為，給付不能與給付遲延在于債務人應有所為而不為；而上述案例是債務人應有所不為而為之。債務人雖然已為給付，但是他的給付有瑕疵、不完全，導致債權(quán)人受到損害，這屬于積極侵害契約。

二、不完全給付的構(gòu)成要件

不完全給付是債務不履行的一種，但它的構(gòu)成要件與法律效果到底如何，仍然存在爭議。有學者認為，對于不完全給付沒有做詳細規(guī)定的內(nèi)容，應該類推適用給付不能與給付遲延的規(guī)定。給付不能，依據(jù)社會觀念，其給付已確屬不能，分為可歸責于債務人的給付不能與不可歸責于債務人的給付不能。給付遲延，債務已屆清償期，而給付可能，只因可歸責于債務人的原因而未予給付。

王澤鑒先生認為，不完全給付有兩個構(gòu)成要件，一是債務人提出不符合債的本旨或者債務人違反債的關系的附隨義務；而必須有可歸責于債務人的事由。當然，債權(quán)人請求損害賠償?shù)臅r候，也應當符合損害賠償?shù)幕疽?/p>

(一)債務人應當按照債的本旨進行給付，這是債的基本原則。債務人不能按照債的本旨進行給付，是給付不能；假如能夠給付但是沒有按照約定的日期給付的，是給付遲延。債務人雖然進行了給付，但是給付不符合債的本旨，或者違反了債的關系的附隨義務，此為不完全給付。不完全給付包括給付義務的違反和附隨義務的違反。給付義務的違反包括履行利益的侵害與履行利益以外其他利益的侵害。履行利益的侵害比如甲給付的牛本身價值不足。履行利益以外的其他利益受到損害，指的是乙的牛群受到感染而造成的損害。附隨義務的違反，包括履行利益的損害和履行利益以外其他利益的損害。

(二)當事人約定交付該牛，在此買賣合同合同中，甲負有將該牛的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，而乙應當向甲支付定金。此為買賣合同中的主要義務，即債的給付義務。但是，在買賣合同，甲還負有照顧、通知、協(xié)助等義務，此為附隨義務。附隨義務是誠實信用原則的體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為作為與不作為，此義務一方面更能保護債權(quán)人的利益，另一方面避免債務不適當?shù)穆男性斐蓳p害。債務人無論違反的是給付義務還是附隨義務，都應該構(gòu)成不完全給付。

三、不完全給付的法律效果

不完全給付，在給付的時候債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)，可以拒絕受領，并且不應當負有受領遲延的責任。因為受領債務人的履行應當符合債的本旨。假如是在給付之后發(fā)現(xiàn)不完全給付，應當允許債權(quán)人進行損害賠償。

通說認為不完全給付所發(fā)生的兩種損害，履行利益的損害與履行利益以外權(quán)益的損害，債權(quán)人都應當可以進行損害賠償。履行利益的損害又稱瑕疵給付，履行利益以外的權(quán)益損害又稱加害給付。

當債務人不完全給付時，債權(quán)人是否可以解除合同，并沒有法律的明文規(guī)定。在給付不能和給付遲延時，債權(quán)人可以解除合同。由此說來，不完全給付也可以。若給付不完全可以進行補正時，可以類推適用給付遲延，給予其一定期限看，期限屆滿仍不進行改正時，可以解除合同。如果給予一定期限合同目的不能達到時，可以直接解除合同。給付不完全不能補正時，可以解除合同。

針對不完全給付，債務人因為可歸責于自己的事由，導致債權(quán)人的人身或者財產(chǎn)損害，債權(quán)人可以依據(jù)債務不履行請求損害賠償。如果同時符合侵權(quán)行為法所規(guī)定的侵權(quán)損害賠償，那么就出現(xiàn)了侵權(quán)責任與契約責任的競合關系，究竟采取何種學說，從受害人的角度來講，應該是因需而定。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：北京大學出版社，2015.

[2]朱國良.淺論不完全履行[J].法制與社會(法學研究版)，2010.

[3]葉名怡.違約與侵權(quán)競合實益之反思[J].法學家，2015.

[4]王澤鑒.民法思維—請求權(quán)基礎理論體系[M].北京：北京大學出版社，2015.

D

A

2095-4379-(2017)17-0246-01

田萌萌(1990-)，女，漢族，河南三門峽人，西北政法大學民商法學院，2015級研究生。