《勞動合同法》實證研究及修法建議

周述榮

嘉興學院文法學院，浙江 嘉興 314001

《勞動合同法》實證研究及修法建議

周述榮*

嘉興學院文法學院，浙江 嘉興 314001

《勞動合同法》質疑者認為該法某些制度僵化了企業用工體制，提高了企業用工成本。適度保護、分類保護應成為勞動合同法的基本立場，保護不足和過度保護都有失公允，平衡點的選擇成為關鍵。勞動者實力有強有弱，一體保護的粗放式立法模式已不適應實踐要求。具體建議有：無固定期限勞動合同簽訂條件中，連續簽訂兩次的條件可增加為三次；勞動者預告辭職權應以工資為標準區分不同勞動者，適用不同規則；勞動者即時辭職制度應在程序上設置催告程序，只有經催告用人單位仍不改正時，勞動者才享有即時辭職權；經濟補償的補償標準最高不超過當地平均工資，并廢除勞動合同到期終止也需支付經濟補償金的制度。

無固定期限勞動合同；預告辭職權；即時辭職權；催告程序；經濟補償

勞動關系是最基本最重要的社會關系之一，對個人而言，勞動關系涉及個人收入、工作穩定、職業理想乃至個人價值的實現，對國家而言，勞動關系涉及收入初次分配公平、就業與投資、乃至社會穩定和諧。勞動法是調整勞動關系的法律，勞動關系本質上仍是合同關系，權利義務由雙方協商確定，但由于勞資雙方力量對比不均衡，處于強勢的一方容易利用自己的強勢地位在合同中制定一些對弱勢一方不利的條款，從而導致實質上的不公平。故國家常常干預這種雙方當事人力量對比不均衡的社會關系，干預的方式通常為制定法律，通過法律設置強制性標準，對弱勢一方提供最低程度的保護，以期實現實質上的公平正義。然而這種干預是否恰當，是否矯枉過正都是政策制定者、立法者需要考慮的問題，其中的度如果把握不當，政策效果可能適得其反，進而損害經濟發展，最終影響社會和諧穩定?！秳趧雍贤ā番F為勞動法領域最重要的基本法律，但在該法制定過程中以及實施以來(該法2008年1月1日起實施)一直爭議不斷，主要分歧在于該法的部分制度是否導致用工體制的僵化和用工成本的上升兩個方面。不僅在法學界一直存在爭議，經濟學界很多學者也對該法提出批評，以張五常為代表。那么，《勞動合同法》是否真的導致了用工體制的僵化和用工成本的上升呢？本課題組認為需要對該問題的分析需要實證研究為基礎。本課題以嘉興市的調研情況，結合理論研究，提出自己的觀點。

一、研究的基本情況

本課題的研究我們首先收集了近十年關于《勞動合同法》的有關研究成果，涉及該法的方方面面，發現學界的爭議主要集中在無固定期限勞動合同等幾個方面。在理論研究的基礎上我們設計了《<勞動合同法>實施情況調查問卷》，課題負責人利用給來自嘉興市各類企業的管理人員做“勞動關系協調員”職業資格考試培訓的機會完成了100份調查問卷。課題組成員還利用各種與勞動者和企業投資者、管理層交流的機會了解他們對該法的看法。課題研究以上述調研為基礎展開。

二、問卷調查基本情況

課題負責人利用給企業管理人員培訓的機會，課間當場發放問卷100份，回收100份，有效問卷100份。

調查問卷對被調查者個人基本信息共設計七個問題，以期了解被調查者的基本情況。結果如下：

(一)被調查者中男性28位，占28%，女性72位，占72%。

(二)年齡段：20-30歲：22位；30-40：53位；40-50：22位；50-60：3位。

(三)工作年限：1-5：22位；5-10年：45位；10-15年：25位；15年以上8位。

(四)就職單位：國有企業39位；外資企業19位；事業單位2位；民營企業38位；個體經濟體：2位。

(五)單位所在行業：制造業47位；服務業35位；建筑業4位；餐飲業2位，其他12位。

(六)所在單位員工人數：1-50人：22位；50-100人：38位；100-200人：21位；200-400人：16位；400人以上3位。

(七)被調查者身份：投資者：2位；中高層管理人員：13位；人事主管或人事工作職員：81位；其他：4位。

通過以上數據可知：本次調查對象來自各種所有制形式，以制造業和服務業為主，大多所在單位具有一定規模，調查對象以管理人員特別是人事部門工作人員居多，且大多具有較長工作年限。企業人事部門工作人員教育或培訓經歷較多涉及人力資源管理與勞動法，日常管理工作直接涉及勞動法，故這一群體對《勞動合同法》有較多了解，有些甚至比較精通。而且這部分員工在企業中既是管理者也是勞動者，雖然在工作中較多代表資方，但因其自身是勞動者，故其立場處于中性偏資方，總體而言，因這部分群體對企業運營有較多了解，其觀點具有代表性，可信性度比較高。另課題組成員也大量隨機地采訪了多位勞動者，基本情況是：大部分勞動者特別是教育程度較低的勞動者對勞動法一無所知，或者只是聽說過，但并不了解法律的具體規定，甚至大部分受過高等教育的員工也是如此。

三、無固定期限勞動合同制度的完善

(一)爭議

無固定期限勞動合同制度是勞動合同法中爭議最大的制度之一，該法制定過程中該制度確立的立法理由主要有：(1)防止勞動合同期限過度短期化，引導勞動合同向長期化方向發展；(2)防止用人單位使用完勞動者的黃金年齡后選擇不再雇傭，導致中老年勞動者失業，引發社會問題。反對者主要理由是：該制度會導致用人單位用工體制僵化，給勞動者鐵飯碗，企業內部沒有競爭，喪失活力等。

(二)調查結果

1.問題：《勞動合同法》規定連續工作十年勞動者可要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，您認為是否合理？回答：A、合理占84%；B、不合理占16%。

2.問題：《勞動合同法》規定連續兩次簽訂固定期限勞動合同勞動者可要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，您認為是否合理？回答：A、合理占40%，B、不合理占57%，C、其他3%。

3.問題：《勞動合同法》修改為：連續三次簽訂固定期限勞動合同勞動者可要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，您認為是否合理？回答：A、合理74%，B、不合理23%，C、其他：3%。

4.您認為無固定期限勞動合同是否導致單位用工機制僵化？回答：A、確實如此：53%；B、不會，沒有明顯感覺：43%；C、其他：4%。

5.您認為無固定期限勞動合同制度是否合理，是否需要廢除？回答：A、合理，應堅持：15%；B、不合理，應廢除：15%；C、基本合理，但應修改完善：70%。

(三)完善建議

根據以上調查結果可知：(1)對《勞動合同法》連續工作十年勞動者可要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的規定，大部分調查對象予以認可。保護長期為企業工作的老員工的理念得到廣泛認同。(2)《勞動合同法》連續兩次簽訂固定期限勞動合同勞動者可要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的規定認為不合理的超過半數，而對我們提出的修改建議，即該條件由兩次增加到三次后，74%的調查對象認為合理?？梢?，該條件在實踐中被接受程度低，也是學界對無固定期限勞動合同批評的主要規定。中國人民大學常凱教授也認為可以將兩次增加到三次。[1]

四、勞動者單方預告解除制度的完善

(一)爭議

《勞動合同法》第37條規定了勞動者單方預告解除制度，勞動者只要提前三十天書面通知用人單位，即可解除勞動合同，賦予了勞動者可以說基本無限制的自由的預告辭職權。該制度在1995年頒布的《勞動法》中就有，《勞動合同法》照搬過來，主要立法理由是要維護勞動者的自由擇業權。反對者認為，該制度損害了企業的期待權，導致企業實行原子化管理，勞動者工作中習得的技能單一，企業不敢花錢培訓勞動者，最終勞動者受損。

(二)調查結果

1.問題：《勞動合同法》規定勞動者只需提前30天即可通知用人單位解除勞動合同，無其他實質條件限制，您覺得該制度？回答：A、合理，應維護勞動者的自由擇業權：76%；B、導致勞動者隨意辭職，單位沒有安全感：24%。

2.問題：您單位是如何對待勞動者自由辭職問題的？回答：A、在勞動合同中約定違約金，不做滿合同期限需支付違約金：11%；B、壓一個月工資：7%；C、要求勞動者提供擔保，如押金等：1%；D、按法律規定，允許自由辭職：81%。

(三)完善建議

根據以上調查結果可知，大部分調查對象(約四分之三)贊同現行法律規定，約四分之一持反對意見。但在問卷最后開放性問題“您認為勞動合同法中還有哪些制度不合理？”時，多人提及“勞動者可隨意辭職，不能約定違約金”?？梢?，該制度確有待完善之處。不過，如何完善卻是難題，中國普通工人以流動農民工居多，對這部分人限制過于嚴格的辭職條件似乎不太現實，事實上，多位訪談對象提及很多勞動者連提前三十天都無法做到，很多人說走就走，不辭而別的也不少。所以，對勞動者進行分層保護的觀點有其合理性。[2]

1.對勞動者分層保護。采用工資高低對勞動者進行分層，基本工資在當地最低工資至平均工資之間的，預告期調整為7天；基本工資在當地平均工資至兩倍平均工資之間的適用現行規定，可預告30天辭職，無需理由也無需承擔違約金責任；基本工資為平均工資兩倍以上的，勞動合同中可約定違約金。原因在于較高工資意味著良好的受教育背景、較高的技能水平、較強的談判能力，應有較強的契約意識和契約精神，辭職權可受一定的限制。

2.免責事由。在上述可約定違約金的規則之外，還應規定勞動者的免責事由，即勞動者如果基于一些正當理由而不得不辭職時，應該免除其違約金責任。免責事由可采用一般條款加列舉的方式。如：勞動者單方解除勞動合同有合同訂立時不可預測的正當事由的，應免除其違約金責任。正當事由包括以下情形：(一)不可抗力；(二)勞動者因健康原因不能履行勞動合同的；(三)勞動者因脫產進修、考取公務員、應征服兵役等情形的……(六)其他正當事由。

3.上述建議的幾點積極意義。(1)有利于建立勞資雙方之間的信賴關系，增加彼此的期待和安全感，使用人單位敢于投資培訓勞動者，形成穩定和諧的勞動關系；(2)有利于改善勞動合同短期化現象，勞動合同短期化現象與勞動者無限制的自由辭職權有一定關系，限制勞動者自由辭職權實質上有利于勞動者合同長期化目標的達成。

五、勞動者勞動合同隨時解除制度(即時辭職)的完善

(一)《勞動合同法》關于即時辭職的規定及不足

1.規定?！秳趧雍贤ā返谌藯l規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

該條如此規定的法理基礎應是：用人單位如有上述情形，則有主觀上有過錯，客觀上有違法行為，故可不經預告徑行直接主張解除勞動合同。

2.不足之處。根據合同法的基本原理，當事人主張直接解除合同需違約方有根本違約或稱嚴重違約行為，致使不能實現合同目的，才可不經催告主張解除合同?！逗贤ā返诰攀臈l有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(五)法律規定的其他情形。其中，第(一)、(二)、(四)項均屬因一方違約行為致使不能實現目的的，可直接主張解除合同，第(三)關于遲延履行的規定，則規定催告制度，詳言之，遲延履行并不必然導致不能實現合同目的，如果此種情形也輕易允許守約方徑行主張解除合同，則與誠信原則不符，特別是在承攬合同、建筑工程施工合同等特殊合同中，受各種因素影響，遲延履行乃屬常見現象，如不能證明遲延履行致使合同目的落空，則不允許解除合同，這樣才能較好的平衡各方當事人的利益關系，在社會層面也符合效益原則。[3]《勞動合同法》第38條之規定，雖然都涉及用人單位的一些嚴重違約行為，但勞動關系是持續性關系，勞動合同的履行是一個長期的過程，在勞動合同履行過程中用人單位未必能時時刻刻嚴守法律規定，有時雖有違法行為，但事后一般可予補正，如此而言，有些違法行為性質上屬于遲延履行。根據上述合同法原理，遲延履行或者輕微違約行為不足以致使合同目的不能實現，因而允許勞動者可徑行主張解除合同可能導致勞動者利用用人單位管理上的疏忽和漏洞而根據有利于自己的原則選擇性主張解除合同的局面。這種做法并不符合誠信原則的要求。我國現實是，很多企業，特別是中小企業，民營企業客觀上存在管理不規范的現象，不是每個企業都有能力、財力聘請專業人士進行管理，勞動法律法規紛繁復雜，也難以盡善盡美的把握，勞動者要挑一些企業在管理方面的毛病并不是難事。所以，《勞動合同法》第38條第一款確有不足之處，應加以完善。

(二)完善建議——設置催告程序

課題組的建議是，在即時辭職制度中程序方面增設催告程序。立法的一個基本原則是平衡法律關系雙方當事人之間的利益。毋庸諱言，《勞動合同法》第38條第一款規定的幾種情形用人單位確有比較嚴重的侵害勞動者利益的行為，屬于違法和違約行為，應該賦予勞動者單方解除權，只是基于勞動關系是繼續性、動態性、關系性契約等的特點，上述違法行為尚不足以致使不能實現合同目的，且這些違法行為不具有緊迫性，相反具有可改正的特點。從救濟角度，用人單位存在上述侵害勞動者權益的行為，只要用人單位存續，勞動者的權益可通過仲裁、訴訟等手段維權獲得相應賠償。故立法無需賦予勞動者徑行直接主張解除勞動合同的權利，而應增設催告程序，即勞動者在主張解除勞動合同之前，應催告用人單位改正違法違約行為，催告后仍不改正才能主張解除合同。催告權的行使以書面形式為宜，催告期限以一個月為宜，如果催告后一個月之內仍不能改正，即可主張解除權的行使。

設置催告程序的理由：(1)催告程序的設置一方面可以提醒用人單位注意到自己管理方面的違法違約行為，便于及時改正，也給了用人單位一個解釋生活的機會。舉例說明，第38條第(二)項規定未及時足額支付勞動報酬的可主張解除合同，如果沒有催告程序，那么只要用人單位存在拖欠工資行為，無論原因，無論拖欠時間短長，一律享有立即解除勞動合同的權利顯然是不合理的。用人單位拖欠工資的原因很多，不排除資方惡意拖欠可能，但大多數情形，也不排除確因資金周轉困難暫時拖欠工資情形，如果此種情形，一個在本想離開企業的勞動者趁機主張解除勞動合同，同時主張經濟補償，合理性何在呢？(2)勞資雙方可能會對《勞動合同法》第38條第一款規定的幾種情形存在不同理解，需要給雙方溝通的機會。比如第(一)項，未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，勞動保護和勞動條件的約定不可能非常細化，只能是大概的約定，即使是勞動保護法的規定也不可能面面俱到，這樣就很容易產生不同的理解，有時勞動者的理解可能會超出約定或法律的規定，超出當地慣例，此時也需要一個勞資溝通的機會。再如第(四)項之用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，也是容易產生不同理解的規定。

六、經濟補償金制度

(一)爭議

經濟補償金制度的理論基礎有勞動貢獻補償說、社會保障說、法定違約金說等，具有一定合理性。[4]反對者認為，該制度增加了企業用工成本，實踐中很少有企業不愿支付這筆錢，甚至為避免支付經濟補償金想盡各種辦法。

(二)調查結果

1.問題：《勞動合同法》規定，如果是用人單位原因導致勞動合同終止或解除的，應當支付經濟補償，您認為經濟補償金制度是否合理？回答：A、合理，勞動者貢獻過，終止合同還可能面臨失業期，現行規定合理：75%；B、不合理，勞動者工作期間已經領取工資，無需再多給一筆錢：2%；C、基本合理，但現行法律規定給得太多，應降低標準：23%。

2.問題：《勞動合同法》規定，勞動合同到期終止也需支付經濟補償，您認為這一規定是否合理？回答：A、合理，應堅持：41%；B、不合理，應廢除：54%；C、其他意見：5%。

(三)完善建議

從調查數據可知，大部分調查對象總體上認為經濟補償金制度具有合理性，應予維持，部分認為標準過高，應降低補償標準。過半數調查對象對《勞動合同法》新增的勞動合同到期終止支付經濟補償金制度持反對意見。綜合文獻各種觀點，課題組提出如下完善建議。

1.廢除勞動合同到期終止支付經濟補償金制度。這一點實質上是回到勞動法的規定上來，勞動關系畢竟是一種合同關系，雙方應有契約精神，勞動合同到期終止，談不上誰的過錯或者誰主動不維持勞動關系，按此邏輯，此種情形支付經濟補償金就沒有堅實合理的理論基礎，以經濟補償金來強制用人單位維持勞動關系有失公平。

2.經濟補償金標準最高不超過當地平均工資。勞動者工作期間已獲得相應工資，經濟補償金的主要意義應在于勞動者被辭退后的一段時間內有基本的生活保障，經濟補償金的標準按勞動關系終止前十二個月勞動者的平均工資計算，標準過高，特別是高薪勞動者，導致企業負擔較重。建議對高薪勞動者支付標準為當地平均工資更合理。

勞動合同法的制度設計需要找到恰當的平衡點，對勞動者保護不足和過度保護都將使平衡勞資關系的初衷落空，只有找準了平衡點，合理分配勞資雙方的權益，才有利于和諧勞動關系的構建。

[1]<勞動合同法>修改中的觀念調整與制度更新-天則經濟研究所[EB/OL].http：//www.unirule.org.cn/index.php?c=article&id=4190&q=1，2016-8-6.

[2]董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海：上海人民出版社，2011：36-87.

[3]崔建遠.合同法學[M].北京：法律出版社，2015：205-206.

[4]林嘉主編.勞動法和社會保障法(第三版)[M].北京：中國人民大學，2014：157-159.

*浙江省人力資源與社會保障廳2016年立項項目《供給側改革背景下《勞動合同法》修訂研究》成果(立項號：2016105)。

D922.52

A

2095-4379-(2017)30-0028-04

周述榮(1976-)，男，漢族，嘉興學院文法學院，講師。