律師在刑事辯護中的調查取證策略及救濟途徑研究

胡居彥

安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，安徽 靈璧 234200

律師在刑事辯護中的調查取證策略及救濟途徑研究

胡居彥

安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，安徽 靈璧 234200

律師在刑事辯護中的調查取證權，是法律賦予的權利。但律師在調查取證權行使過程中存在著一定的風險，并且現行法律對律師的調查取證權保護存在不足，客觀上又存在著控辯雙方在刑事訴訟中的地位不平等現象，從而影響律師在刑事辯護中調查取證的積極性，因此律師在調查取證過程中要注意策略。

刑事辯護；調查取證權；應對策略；救濟途徑

一、調查取證權的內涵和局限

(一)調查取證權的內涵

律師在刑事辯護當中的調查取證權，根據取證的方式不同，包括自行調查取證權和申請調查取證權。自行調查取證權，是指律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，或者經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。申請調查取證權，是指申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。另外，在司法實踐中，可能存在公安機關收集到某些證據但未依法全部移送檢察機關、檢察機關存在向人民法院也可能選擇性移送案件材料的情形，律師也可以依法申請調取。

(二)律師調查取證權在當前司法實務中的局限

1.調查取證權本質上不具有司法強制性質。我國法律雖然明確地賦予了律師調查取證權，但這種權利不具有司法強制性質，其本源是自我辯護的權利，是公民基本權利的延伸。所以律師的調查取證普遍存在難度，取證過程困難重重。

2.當前訴訟職能模式的禁錮。我國公安、司法機關的主要職能還是懲罰犯罪，代表的是公權力，在刑事訴訟中可以依靠司法強制力收集各種證據。相比之下，律師和犯罪嫌疑人、被告人往往顯得弱勢與被動。證據為整個訴訟的基石，審查起訴、律師辯護、法院裁判的形成都必須建立在依法收集并核實證據的基礎上。公訴機關、辯護律師的法律行為都是圍繞訴訟證據而展開的。律師依據法定職責和職業道德，收集的證據必然是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據，若這些證據被采納，可能會導致公權力機關及辦案人員因辦錯案而受到一系列的追責。在實體法律上，《刑法》第306條還專門對律師毀滅證據、偽造證據、妨礙作證作出了規定，以此來限制規范律師取證過程的行為。在程序法上，在審查起訴階段有兩次退回補充偵查的程序，在法庭審判期間也可以有兩次延期審理補充偵查的程序。這為公權力機關對抗律師調取的證據提供了廣闊的空間，而這對于律師而言非常危險。

3.律師該項權利實現方式受限。律師在自行調查取證時，需征得單位和個人的同意；在向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證時，還需經人民檢察院或者人民法院許可。當前辯護律師的工作有時不被理解和接受，辯護律師甚至被認為是犯罪份子的幫兇。有的人則持“多一事不如少一事”的態度抵制律師的調查；有的人則已經向偵查機關作過陳述，與所陳述的證言可能有所出入，出于各方面原因不愿再次作證。人民檢察院或者人民法院在面對律師申請調查取證時，可能認為現有的證據線索不夠充分，無法確定有無新證據，因而消極對待律師的申請。

4.律師調查取證權保障性措施缺乏。雖然在偵查階段，律師有了辯護人的身份，法律擴大了律師調查權的規定，但無論是新刑事訴訟法還是司法解釋都沒有給出相應的保障性措施，律師調查取證權行使面臨的風險缺乏救濟。

5.強制證人出庭作證取決于法院。根據最高人民法院《刑訴法司法解釋》第208條規定：“強制證人出庭的，應當由院長簽發強制出庭令。”單方面規定如果法院強制證人出庭，由院長簽發強制出庭令，但不是律師申請某個證人出庭可以簽發出庭令，不能解決根本問題。

二、調查取證的策略

律師在調查取證時一定要有風險意識和自我保護觀念，避免正當、合法的取證行為遭到證人及當事人的誣陷或者司法機關的追責，特別要注意以下事項：

(一)偵查階段調查取證需謹慎

根據刑事訴訟法規定，偵查階段除了在審查批捕環節律師享有調查權外，律師還可搜集三種關鍵無罪證據：即被告人不在犯罪現場的證據；被告人沒有達到法定刑事責任年齡的證據；屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據。除了三種證據之外，律師在偵查階段對其他證據有無調查取證權，目前仍存在爭議，部分偵查機關反感律師調查取證，認為律師在影響其辦案，甚至不惜動用公權力干擾、阻礙甚至追責。因此，律師在此階段調查取證要格外小心。

(二)律師調查取證要與委托方、被害人方保持距離

律師應當獨立、公證調查取證，避免讓委托方參與調查取證，禁止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬陪同參與調查取證，并對調取的證據做好保密工作。律師不應教唆、誘導委托方去向被害方、證人取證。至于委托方獲取證據后要求律師代為提交的，律師需要制作詢問筆錄并告知權利、義務。

(三)律師不得代為起草證詞、不得誘導性詢問證人

很多案件的證人以“不知道該怎樣說有利”為由要求律師提醒或要求律師代為起草、打印證言，證人只負責簽字。這樣做風險極大。一旦司法機關進行核實，證人極易將不利的法律后果歸責于律師。

(四)律師調查取證需要積極規范取證過程

律師在調查取證過程中，可以全程錄音錄像，也可以邀請見證人見證，甚至可以采取公證的方式固定證據。這樣做雖然可能會增加訴訟成本、耗時耗力，但對于維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權益和其他合法權益極為重要的。

(五)律師要積極申請證人出庭作證

很多證人已經在偵查階段接受過詢問，事后想作出不同的證言。對于此類證人律師只能要求其出庭作證，否則，律師再次通過詢問獲得言詞證據不僅不能得到法院的支持，還會招來執業風險。有些證人的證言對案件的定罪量刑具有重要作用，律師確信其在法庭上會作出對被告人有利的證言時，庭前最好不要進行詢問，申請其出庭作證可增加證言的可信性。

(六)律師要及時停止不利與犯罪嫌疑人、被告人證據的調查

律師在調查取證時若發現可能搜集到的證據反而不利于犯罪嫌疑人、被告人，應當立刻停止調查，防止陷入遵守職業道德和查明事實真相的兩難處境。

三、完善律師在刑事辯護中調查取證中救濟途徑的建議

(一)建議國家應全面推進依法治國方針，加大普法力度，使公民樹立牢固的法治理念。正確宣傳律師為犯罪嫌疑人辯護是為了審判的公平、客觀，要讓社會公眾充分認識辯護律師的職責，尊重辯護律師的工作。

(二)加強對公權力執法的監督，特別是防范公權力“秋后算賬”的做法。修改或者廢除《刑法》第306條的規定，明確律師具有刑事辯護豁免權，消除辯護律師的執業風險，解除辯護律師的思想負擔，提高律師調查取證的積極性。

(三)確定律師調查取證權的立法統一化。在偵查階段，通過立法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師與偵查人員在調查取證上擁有的平等機會；在審判階段，推進以審判為中心訴訟模式，完善證人、鑒定人等出庭制度。

四、結語

總而言之，律師在刑事辯護當中的調查取證是律師能否進行有效辯護的重要手段，也是維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障。針對國家法律中刑事辯護的現狀，只有不斷的完善法律法規，才能使律師能夠更加順利的去完成刑事辯護工作，創造公平公正的司法環境。望此文可以對律師在刑事辯護當中的調查取證及救濟策略起到一定的參考作用。

[1]李欣.刑事辯護律師自行調查取證的風險防范[J].法制博覽，2016(4).

[2]萬子瑜.辯護律師偵查階段調查取證權研究[D].華中師范大學，2015.

[3]賴建平.新刑事訴訟法視野下辯護律師調查取證權之研究[J].法制博覽，2015(7).

[4]程立兵.淺談律師在刑事案件中的風險防范以及訴前準備[J].法制博覽，2015(8).

[5]李章仙.辯護律師調查取證新途徑——對刑事訴訟中適用調查令制度的思考[J].湖北警官學院學報，2015，28(6)：108-112.

[6]王曉紅.辯護律師獲取證據制度的完善——以新<刑事訴訟法>及司法解釋為分析背景[J].運城學院學報，2015(4)：69-76.

D926.5

A

2095-4379-(2017)30-0175-02

胡居彥(1973-)，男，漢族，安徽宿州人，本科，安徽省宿州市靈璧縣法律援助中心，三級律師，研究方向：刑事辯護和合同糾紛。