“裸貸”中的裸持條款效力研究*

劉珂豪 王程程

西南政法大學，重慶 401120

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“裸貸”中的裸持條款效力研究*

劉珂豪 王程程

西南政法大學，重慶 401120

2016年11月，“10G裸條”案件爆發于網絡，關于該事件的詞條和相關新聞報道多達百萬余條并多次登上網絡熱搜榜，大學生網絡借款問題持續引發關注。筆者認為，“裸貸”中的裸持條款因違反公序良俗原則而應當予以否定，但單純依賴民法預防類似案件發生恐怕效果有限，民法規范結合經濟法學范式或許為一種解決思路。

裸貸；抵押；公序良俗

近年來，關于“裸貸”的案件比比皆是，每個受害人的遭遇之慘也觸目驚心。通過對這些案例的綜合分析我們可以總結出以下共同特點：

1.借款利息相對較高，普遍以周息計算，根據提供“裸照”的情況決定每周15%到30%不等利率；

2.受害人僅限于女大學生。由于學生本身沒有經濟來源，從合法渠道難以獲得其滿意的貸款數額，因而選此下策；

3.以手持身份證的裸照及受害人的社會關系作為抵押，貸款者若不能及時還款，放貸者則以公布裸照相威脅，更有甚者要求提供性服務來抵償債務。

通過分析可以得出，“裸貸”依然屬于傳統的民間借貸的范疇，系平等當事人之間基于自由意志而發生的債權債務關系，但其借貸形式通過借助新興互聯網技術而顯現出其新穎性，且案件后果對社會風氣有不良影響。因而，“裸貸”案件在某些程度上仍受我國現行關于民間借貸糾紛解決機制規制的同時，應考慮其特殊性并合理應對。

其中涉及利率的問題，在我國現行法律條文以及相關司法解釋中已有較為明確、具體的規定，其中《合同法》第二百條、第二百零四條和《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條、第二十七條，諸多學者對之研究比較透徹，本文便不再贅述。

“裸貸”事件中，借貸雙方都默認將裸照或不雅視頻等記錄個人隱私的物品作為借款的抵押物。網絡上甚至出現了一張“裸貸”借條的范本：“以本人照片和視頻作抵押，如果逾期不還，自己承擔后果，本視頻(借條)具有法律效果。”那么，裸照能否成為抵押物？

對照我國《擔保法》第三十四條項下所列舉之物，“裸照”似乎并不能合理歸入，但根據該條第六款之兜底規定，當事人所有的“依法可以抵押的其他財產”可以進行抵押，“裸照”能否歸于“可抵押財產”的范疇呢？學界通說認為，財產具有稀有性、可控制和具備經濟價值的特征。對比發現，“裸照”確實符合財產的特征。但是，財產不一定都能進行抵押。根據《物權法》第一百八十條第七款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以作為抵押物。檢索法律法規我們似乎并不能找到“裸照”等涉及私密信息的物品不能作為抵押物的規定，那是不是意味著“裸貸”案件中的裸持擔保條款有效？筆者認為這種說法有待商榷，因為將“裸照”作為抵押物可能違反公序良俗。

欲用公序良俗衡量裸持擔保條款的效力，我們首先應當正確界定公序良俗。正如19世紀英國法官巴勒斯(Burroughs J)所說，公共政策①就像一匹很難駕馭的馬，一旦你跨上它，你決不知道它要將你帶往何處。因而，公序良俗原則的適用應當足夠謹慎。故筆者認為，公序良俗的適用應當以結果為導向。

回歸案件本身我們發現，首先，“裸貸”案件的貸款人只限于女生而且貸款額度的大小與其貌美程度與暴露尺度有關，這是不是從一定程度上反映出放貸者在做出放貸決定之時就有不良居心？更直白地理解就是在放貸的時候就懷著惡意的心態想著最終能夠得到“肉償”呢？

其次，毫無疑問，作為借款擔保的“裸照”可以將其定性為色情圖片。根據我國《刑法》關于傳播淫穢物品罪的立法精神，將色情圖片進行傳播的行為本身就對社會的公共利益無益。目前為止，將裸照發送給特定的人如夫妻或戀人之另一方的行為雖然不被禁止，至少是不被支持。而案例中的女大學生將裸照發送給完全不相識的他人，且并不能保證自己的裸照被挪為他用，這種行為更加惡劣。我們認為，這種所謂的“抵押行為”對于社會公序良俗的潛在性危害是不容忽視的。

最后，公序良俗除了在適用上應當滿足兜底適用的條件，更應當注重適用后產生的社會效應。在不能找到具體、確定的法律來衡量“裸照”抵押時，則可以考慮對原則性條款進行適用。同時，對適用公序良俗原則做出某種效力性評價之后的社會效應也是需要考慮的。假如肯定定該條款的效力，那么會有更多的女大學生陷入“裸貸”的深淵，社會的平穩運行將會遭受嚴重的沖擊；反之，雖然不會徹底根除這種社會亂象，但至少會對不正之風有一定的打擊作用，進而穩定社會運行。

綜上所述，筆者認為，裸貸案件中的“裸持”條款因違法公序良俗原則而無效，但單一條款的無效并不能導致整個借貸合同的無效，也就是說，借的錢仍是要還的。那么，此類案件再次爆發又給我們怎樣的警醒呢？

首先，借款平臺應加強借貸雙方的資格審查，提高對合格放貸者與借貸者的信用要求。網絡信息中介不同于傳統的信息中介，其缺乏現實中信息發布與接收的雙方進行直接見面的可能性，這也就制約了雙方對對方資格和信用進行審查的可能性，唯一的信息來源就是通過信息中介平臺，那么，信息中介平臺就應當保證信息真實性和準確性，至于審查的范圍，除了信用審查之外還應當包括適當的背景審查。

其次，轉變思路落實第二還款人制度，擴大大學生適格貸款人的范圍。大學生群體是某些產品消費的主力軍，但同時他們自身很少甚至沒有獨立的經濟能力，且依靠信用又很難通過合法途徑獲得滿意的貸款數額，這也就給了不法者以可乘之機。商業銀行為大學生提供貸款的核心障礙就是信用問題，現行的通行做法是引入保證人或第二還款人制度，即將借貸大學生的父母作為保證人或者第二還款人，在逾期還款后將其納為共同債務人以保障銀行權益。就目前的現實問題來看，大多數家境還不錯大學生礙于向家人求助，由此導致第二還款人制度的落實并不理想。我們是否可以考慮設置一個借款數額的標準，數額之下不必讓第二還款人知曉，數額之上則不得不通知第二還款人，從而既用市場的手段驅逐了不法行為又保護了銀行的債權得以實現。至于數額的大小應當考慮多種因素如借貸大學生家庭收入情況、信用情況等等。

最后，相關部門最近出臺一系列文件對校園借貸問題作出回應②，這是決心整治網絡貸款亂象的良好開端，既然有了相對應的規范，接下來就需要相關執法、監管等相關行政部門以及學校等教育部門的通力協作，只有各方步調協調一致、相互配合才能有效遏制“裸貸”案件的發生、斬斷其背后的黑色利益鏈條。

[ 注 釋 ]

①公序良俗，在英國被稱為公共政策，我國則稱為社會公共利益.

②2016年4月15日，銀監會聯合教育部印發了<關于加強校園不良網絡借貸風險防范和教育引導工作的通知>；9月29日，教育部再次發出<關于開展校園網貸風險防范集中專項教育工作的通知>；10月13日，國務院辦公廳又專門印發了<關于互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知>；11月初，銀監會又聯合14個部委重點整治“校園貸”市場，要求對“校園貸”平臺實施分類監管.

[1]Richardson v.Mellish(1824)2 Bing 229，252.

[2]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[3]范進學.法律與道德：社會秩序的規制[M].上海：上海交通大學出版社，2011.

[4]戴孟勇.民法原理與實例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2010.

[5]李昌麒.經濟法學[M].北京：法律出版社，2016.

2016年西南政法大學學生科研創新計劃資助項目(編號：2016XZXS-235)。

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2095-4379-(2017)13-0058-02 作者簡介：劉珂豪(1995-)，男，漢族，河南人，西南政法大學，碩士研究生，研究方向：經濟法；王程程(1994-)，女，漢族，四川人，西南政法大學，碩士研究生，研究方向：知識產權法。