平等與正義之辨析
——以不對稱管轄為例

何 陽

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

平等與正義之辨析
——以不對稱管轄為例

何 陽

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

平等被視為正義的基本表現形式之一，但是追求絕對的平等很有可能損害正義，在現代社會，往往不平等才是正義的常態。不對稱管轄協議是近年來國際民商事領域常見的管轄協議，在銀行業、證券業等金融行業尤甚，它以合同相對方選擇管轄法院權利的不對等為基本特征，然而卻被合同主體廣泛接受。本文將以此為例，嘗試辨析平等與正義之間的關系，以闡明在現代社會所追求的社會并不以平等為基本前提，要杜絕平等的外表下所掩飾的實質上的不正義。

平等；正義；不對稱管轄協議

一、平等與正義的概念

正義與平等是兩個關系極為密切的概念，很多學者在論述正義的時候常常與平等混淆。威廉·葛德文認為，正義的原則就是“一視同仁”，皮埃爾·勒魯更是把平等視為正義的至上價值，他認為人們對于正義的情感就是對平等的向往，我國學者王海明也把平等視為最重要的正義價值，認為正義是平等的利害交換的行為，是等利害交換的善行，不正義則是不平等的利害相交換的惡行，是不等利害交換的惡行。①人們將平等等同于正義有一定的合理之處，但是隨著社會的發展，現代社會的正義卻往往表現為不平等。筆者將首先從平等和正義的概念出發分析二者之間的關系。

(一)平等的概念

平等是一個具有多種含義的概念，很難對平等下一個準確的定義，由于其概念的含混，導致其容易與正義混淆。各個思想流派對平等的含義有不同的認識，下文將從中國古代法律思想關于平等的理念與西方法律思想關于平等的理念兩方面來對平等的含義做一個大致的梳理。

1.中國古代法律思想的平等理念

中國古代的法律思想的主線是以儒家為特設的禮教宗法思想。②其思想蘊含著一個自下而上以天子為中心的等級體系。至唐代，唐律確定了嚴格的等級賞罰制度，唐律主張封建特權，反對平等。但是在中國古代也出現過對“平等”的追求，特別是法家的“法治”，商鞅認為法的基本精神就是“平”，“王子犯法與庶民同罪”，但是有學者認為，此種的平等僅僅是一種在等級制度之下的“橫向”平等，也就是在同一等級的主體之間法律平等適用，但是在不同等級之間則是貴賤有別。現代法律意義上的平等思想在中國古代并沒有出現。

2.西方法律思想的平等理念

西方最早對平等的研究出自古希臘，柏拉圖認為，人生來就是不平等的，于是在理想國里人被區分為金質、銀質、銅質和鐵質，只有各司其職才是正義。芝諾提出“自然”和“理性”兩個概念，認為上帝賦予每個人的理性是一致的，因而人人平等。西塞羅也從自然法中推導出平等的觀念。平等思想在古典自然法學派那里得到空前發展。繆爾·普芬道夫強調法律上之平等。洛克認為，平等就是一切權力和管轄權是相互的，沒有人享有高于其他人的權力。孟德斯鳩認為，法律對于平等的意義在于恢復平等。盧梭對平等問題做了系統的研究，他將不平等劃分為兩類：一是自然的或生理的不平等；二是倫理或政治的不平等。羅爾斯在論述正義論時也對平等思想進行了分析，他認為正義兩原則，第一個原則是“最大的均等”，第二個是允許“差別對待”，羅爾斯在考察形式平等的基礎上，產生了對實質平等的思考。

(二)正義的概念

諸多的理論家因此認為，正義是一個模糊而不確定的概念。③較有影響力的正義理論有以凱爾遜為代表的相對正義論、羅爾斯的社會正義論、諾錫克的資格正義論和以佩雷爾曼為代表的形式(抽象)正義論。④。現代社會人們慢慢由對形式正義的追求轉向實質正義。實質正義不要求絕對的平等，也不要求被平等對待，只要求相對的、成比例的對待，實質正義是形式正義的一個方面，實質正義是我們一直追求的目標，但大多數情況下當形式正義與實質正義發生沖突的時候以形式正義優先，只有法律正義在法律的整體結構中占的比例越大，形式正義與實質正義的沖突就越小。

(三)平等與正義的區別

平等是正義的主要表現形態，平等并不等于正義，平等與正義的區別主要表現在一下三個方面：

1.正義與平等是兩個層次的概念

正義是對人自身本質的確認，但是平等更多地偏向于工具性和操作性層面。也就是說正義要求人從本質上達到此道義要求，但是平等就好像一桿秤，來衡量是否達到正義。

2.正義是一個絕對善指向的概念

正義是善的一種形式，是一個絕對概念，它不存在過度的可能性的，但是如果我們提到平等，那么過度的平等有可能就不是善了，平等只有在合理的范圍內在具有善的內涵。

3.平等是一個比較的概念

正義因為是絕對的，因而不需要比較即可感知，但是平等只有通過一個事物或一個人與另一個事物或一個人進行比較才可以得出結論。

二、不對稱管轄協議的不平等表象

根據管轄協議是否具有排他功能，管轄協議分為排他性管轄協議與非排他性管轄協議，現在又出現了一種特殊的管轄協議，即本文所稱不對稱管轄協議，該協議兼具排他性管轄協議與非排他性管轄協議。⑤比如在管轄權方面，要求一方當事人在某些方面接納排他性管轄協議，即限制該當事人只能向某一個法院起訴，但是對另一方當事人則采納非排他性管轄協議，他對于所起訴的法院具有選擇權。這種管轄協議將合同雙方當事人置于明顯不對等的地位，因而造成嚴重的不平等，法國、匈牙利等國對此種管轄協議持否定態度，法國最高法院在2012年“X女士訴羅斯柴爾德案”中明確否定了不對稱管轄協議的效力，下文將分析此種不對等管轄協議的不平等之處。

(一)濫用優勢地位所造成的不平等

古典契約自由論重視合同約定，其基礎是寬松與自由的競爭環境。締結管轄協議的自由是契約自由的一部分，理應予以尊重。⑥然而現代社會產生了大量的寡頭、壟斷，尤其是在金融領域，跨國銀行經常富可敵國，它們濫用其優勢地位而脅迫一方當事人的意志，濫用信息優勢而誘使、誤導和欺詐對方的行為時常發生，處于劣勢的一方交易選擇權受限，因而只能被迫接受，那么管轄協議的傾斜也不在他的控制范圍內。

(二)不對稱管轄協議具有明顯不平等印記

不對稱管轄協議在一定程度上印證了人們對于協議管轄的擔憂。這些管轄協議多出現在金融領域，而且往往是出現在格式合同之中，富可敵國的金融企業利用其優勢地位在其合同中列明此類不對稱管轄協議，而處于劣勢的相對方處于自身命運被其掌握之情勢往往沒有足夠的話語權，只能作出是或者否的決定，一旦他們同意該不對稱管轄協議，那么他們的訴權實際上受到了限制，他們往往僅被允許在對優勢一方當事人友好且方便的法院進行起訴，而優勢一方當事人則可以根據實際情況選擇有利于自己的法院起訴，合同雙方此時處于一個十分不平等的境地。

三、不對稱管轄協議的正義內涵

如上文所述，雖然不對稱管轄協議擁有如此之多不平等的表象，卻有著巨大的生存空間，因而其本身也存在一定的合理之處，不平等并不等于不正義，而不對稱管轄協議則恰好是在不平等的外表之下擁有著實質正義的內涵。

(一)不對稱管轄協議的主觀動機具有正義性

以不對稱管轄協議最為常見的跨國銀行結算領域為例，在銀行的國際結算業務中，相對方為企業和銀行，一般來說應由銀行根據企業風險度的不同以及產品自身的成本來進行定價，雖然銀行在資金等各方面出于優勢地位，但是由于信息不對稱，銀行才是實際上出于劣勢的一方，另一方面，由于銀行財力上的優勢，其違約可能小。合同另一方當事人的資信狀況，違約可能性難以得知，尤其是在國際結算業務中，銀行對于處于異國的合同相對方難以判斷，銀行大部分的風險來自于借款人對于自身還款能力的欺詐⑦。因而銀行和企業不能按照原有的古典經濟學的模式來進行交易，否則銀行將因其信息劣勢承擔著巨大的交易風險。從根本上來說，要解決這一風險，銀行應該深人了解每一個客戶和每一筆業務的實際風險，根據不同的風險清況進行產品定價。但作為一家銀行而言，要達到這一目標需要投入大量的成本，一方面難以做到，另一方面即使做到也會因為成本增加減少交易優勢。為此，銀行只能試圖選擇控制或降低風險。銀行需提高企業違約的成本，從而降低銀行因信息不對稱帶來的風險，法律索償是一條重要途徑，但是法律索償并不是一種經濟的行為，對于銀行來說索償成本高，收益小，不對稱管轄協議則是試圖降低銀行的索償成本的一種有效途徑。限制合同向對方對訴訟法院的選擇權，可以節約銀行的訴訟成本，而給予銀行非排他的訴訟管轄權，則是防止所訴法院管轄區域內，難以執行或執行不足的情況。

(二)不對稱管轄協議的客觀效果具有正義性

不對稱管轄協議之所以能夠在國際民商事領域被廣泛的應用多源于其客觀效果具有可預見性并且有利于節約成本。如上文所述，一個個去調查對方當事人的資信狀況來根據具體情況制定合適的管轄協議必然是耗時耗力的，這樣一方面會影響銀行的效率，另一方面如果給予其寬泛的管轄法院的選擇權，對于銀行而言通過訴訟解決爭端的成本加大，風險將會大大提升，而羊毛出在羊身上，意味著大量的普通客戶需承擔這部分的成本，模式是一旦銀行成本和風險加大，必然銀行會在后續的合同中加入這部分成本，要求后續的合同簽訂者來風險這部分加大的風險，因而，給予寬泛的管轄權，最后要承擔違約風險的反而是普通大眾，然而限制其選擇法院的權力，則會降低銀行的這部分成本與風險，使得普通的客戶不用承擔其他客戶違約所帶來的風險。

(三)適用效果不會造成實質的不正義

不對稱管轄協議一般要求劣勢一方在發生糾紛訴諸法院時只能選擇強勢一方的法院，而這并沒有違反法院管轄的一般規則，根據一般管轄原告就被告的原則，也應該選擇強勢一方所在地的法院，而由于強勢一方本身就應該是財力雄厚的主體，也不用擔心其所訴法院管轄范圍內無力承擔責任。管轄協議也并不會約定強勢一方可以隨意在任何地點起訴，其只是允許強勢一方在本來就有管轄權的法院起訴，目的只是保留原來就擁有的權利。⑧英國在認可不對稱管轄協議的效力時提到平等訴諸司法的權利是指在法院收到公平對待的權利，而非同樣的選擇法院的權利。而且該管轄協議事先獲得了當事人的認可，一方先同意另一方可以單獨享有選擇權。評定權利義務是否正義，要從內容和實際運行結果兩方面來予以考查。在內容層面，不對稱管轄協議兼具排他性管轄協議與非排他性管轄協議的優點，一方面管轄權確定，可以節約訴訟成本，另一方面在強勢一方作為原告時具有較大的選擇權。雖然乍看起來因為缺乏相互性，似乎不平等，但是卻并沒有造成實質的不平等。因為劣勢一方在不對稱管轄協議中的地位并沒有比排他性管轄協議更糟糕，因為劣勢一方所確定的管轄法院對于案件的承認與執行而言更為有利，而對于強勢一方，有利于其選擇更為方便的法院。

(四)不平等并不等于不正義

不對稱管轄協議由于雙方當事人在法院的管轄權方面擁有不對稱的選擇權，而似乎處于不平等的地位，但是分析其原因是因為雙方信息不對稱、償債能力不同、風險大小不同所導致的，如果我們過分追求其在選擇管轄法院時的平等地位，這種過分的平等實際上超出了平等的合理范疇，因而會導致實質的不正義。不平等并不代表表不正義，平等是一個相對的概念，有一定的適用范圍，絕對的平等不可能，若適用平等超過一定的范圍，便是不正義。實踐中要得到實質的正義，我們必須放棄一些平等。

四、結語

如前文所述，不對稱管轄協議是一個看似不平等，卻存在著實質正義的管轄協議，如同不對稱管轄協議，在法律領域還存在著多種類似條款，看似不平等的外表下隱藏著實質正義的內核。實質正義是現代法律選擇方法的最根本的價值取向。⑨由于現階段經濟的迅速發展，行為主體之間的平等已不存在，而且信息的片段化發展導致雙方信息不對稱現象大量存在，在如此情況之下，看似不平等的不對稱管轄協議也有了正義的內核。因而平等不代表正義，也不能因為不平等而否定了正義的存在。

[注釋]

①許超.正義與公正、公平、平等之關系辨析[J].社會科學戰線，2010(02)：189-195.

②黃蓓，唐勇.平等原則的法理學考量[J].法制與社會，2007(04)：30-32.

③胡啟中.法律正義與法律價值之關系辯證[J].河北法學，2010(03)：12-19.

④孫笑俠.法的形式正義與實質正義[J].浙江大學學報(人文社科版)，1999(10)：5-13.

⑤張利民.非排他性管轄協議探析[J].政法論壇，2014(09)：122-133.

⑥張利民.不對稱管轄協議合法性辨析[J].法學，2016(01)：125-134.

⑦宋怡欣.按揭貸款風險控制法律制度研究——以信息不對稱為核心[D].華東政法大學，2014.

⑧徐錦堂.國際民商事糾紛司法管轄協議的經濟分析[D].武漢大學，2005.

⑨徐冬根.國際私法中的形式正義與實質正義[J].華東政法大學學報，2006(01)：67-72.

[1]許超.正義與公正、公平、平等之關系辨析[J].社會科學戰線，2010(02).

[2]黃蓓，唐勇.平等原則的法理學考量[J].法制與社會，2007(04).

[3]胡啟中.法律正義與法律價值之關系辯證[J].河北法學，2010(03).

[4]孫笑俠.法的形式正義與實質正義[J].浙江大學學報(人文社科版)，1999(10).

[5]張利民.非排他性管轄協議探析[J].政法論壇，2014(09).

[6]張利民.不對稱管轄協議合法性辨析[J].法學，2016(01).

[7]宋怡欣.按揭貸款風險控制法律制度研究——以信息不對稱為核心[D].華東政法大學博士論文，2014.

[8]楊敏.銀行國際結算業務的信息不對稱現象的不良影響及其控制方式.楊敏.銀行國際結算業務的信息不對稱現象的不良影響及其控制方式[J].新金融，2004(02).

[9]徐錦堂.國際民商事糾紛司法管轄協議的經濟分析[D].武漢大學，2005.

[10]徐冬根.國際私法中的形式正義與實質正義[J].華東政法大學學報，2006(01).

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2095-4379-(2017)31-0047-03