退休返聘的法律性質及保障措施

張兢兢

國泰君安證券股份有限公司，上海 200120

退休返聘的法律性質及保障措施

張兢兢*

國泰君安證券股份有限公司，上海 200120

退休返聘已成為一種被普遍接受的現象，員工退休后經返聘再次從事工作一方面是已退休人員繼續實現自我價值的體現，另一方面也是市場選擇和企業偏好的結果。退休人員和勞動者的法律地位不同，從現有的法律規定和對其權益保護效果來看，將退休返聘員工在法律上定性為與企業之間的勞務關系而非勞動關系更為合理，并輔以退休返聘人員的退休工傷救濟、養老保險等例外規定的方式，達到解決退休返聘糾紛，保護返聘人員合法權益的目的。

退休返聘；勞務關系；勞動關系；工傷救濟

退休返聘在我國勞動市場中越來越常見，一方面因為生活質量、醫療質量提高，人口預期壽命延長，很多退休人員希望重新回歸市場，繼續實現自我價值；另一方面在于，在一些基礎性或技術性的崗位上，企業也偏好退休人員，原因既有退休員工的用工成本低，也有退休人員經驗豐富的因素。所以在市場供求相符的環境下，退休返聘就變得不足為奇。退休返聘人員與勞動者工不同，返聘協議的法律性質也不同于勞動者所簽訂的勞動合同，所以退休返聘人員的合法權益應如何維護也顯得尤為重要。

一、退休返聘概述

所謂退休一般指法定退休，是指根據國家有關規定，勞動者因年老或因工、因病致殘完全喪失勞動能力而退出勞動領域，依法享受退休待遇的一種法律行為以及該法律行為所導致的事實狀態?！秶鴦赵宏P于工人退休、退職的暫行辦法》和《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》中規定一般的退休年齡為，男職工年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。按照《勞動合同法》的規定，當勞動者開始依法享受基本養老保險待遇時勞動合同終止。退休返聘，即達到退休年齡的人員，再通過與企業簽訂返聘協議可以繼續在原單位工作，也可以到其他企業應聘，從事有償的勞動。

退休返聘的形式可分為三種，第一種為按照國家規定在用人單位工作至退休年齡，并已辦理退休手續，領取基本養老金后又與原用人單位簽訂返聘協議；第二種為按照國家規定達到退休年齡并領取養老金，后又應聘到其他企業從事勞作。第三種情形為達到退休年齡，但原企業并未為其繳納基本養老保險，后又應聘到其他用人單位從事有償勞動。

二、退休返聘的法律性質

關于退休返聘的現象已為社會所接受，但是在法律上退休返聘的規定并不完善，其法律性質如何有不同的觀點。

觀點一：認為退休返聘協議屬于勞動法律關系，退休返聘人員為《勞動合同法》所規范。這種觀點認為，從勞動者從屬性之特征來看，根據人身從屬性、經濟從屬性和復合性標準，退休返聘人員除了在勞動者年齡上不符合要求外，其他各點均符合勞動者的特征，所以其與用人單位建立的聘用關系屬于勞動關系。[1]有學者認為承認返聘人員的勞動者地位是公民的勞動權平等性的體現，承認退休返聘的勞動者地位不一定導致減少青壯年就業機會的減少。[2]退休返聘后，與用人單位在崗位、報酬、工作時間等內容進行約定，完全是勞動合同的法定內容，由此可見兩者之間的關系是勞動關系。從支付報酬上來看，是按照勞動關系的支付方式按月支付或按照工作量獲得的報酬。[3]

觀點二：退休返聘人員與用人單位簽訂的協議屬于勞務關系，返聘人員和用人單位之間的權利義務關系應當按照雙方之間的約定履行。主張者認為從現行立法上來看，退休返聘人員已經不具備勞動法上的主體資格，其次退休返聘人員與企業之間體現出明顯的勞務和報酬的交換性，而且返聘人員在薪資報酬、福利待遇以及社會保險等方面與勞動者并不相同。[4]

筆者認為退休返聘的法律性質應認定為勞務關系而非勞動關系。勞動關系，是勞動法調整的基礎對象，是勞動力所有者與勞動力使用者之間在實現勞動過程中發生的社會關系。在判斷勞動關系時不僅要考慮勞動者與用人單位之間的從屬性而且也要考慮勞動者所從事的勞動是臨時的，還是單位性質決定的正常崗位勞動，要考慮勞動者與用人單位之間是否具有穩定性，其從用人單位獲得的收入是否為其主要生活來源[5]。勞務關系屬于民事關系，聘任單位與應聘者通過約定勞動內容，薪資多少以及支付領取方式來實現合同的權利和義務。

首先返聘人員在主體資格上已經不符合法律規定的勞動者的要求。根據我國法律規定，勞動者要具有勞動權利能力與勞動行為能力應當滿足的條件之一即為達到法定年齡。我國勞動法將就業年齡規定為16周歲，除了特種工藝單位需要招用外，須報縣以上勞動行政部門批準，同樣的，勞動者超過法定退休年齡的必須依法退休，而不在勞動者年齡范圍內。對此有學者提出不同論調，認為勞動者就業年齡的上下是可以調整的，現有退休年齡的上限應當做以調整，而且從勞動者的勞動權利能力和勞動行為能力來看都應當賦予退休返聘人員以勞動權利，所以退休返聘人員應當屬于勞動者的范疇。這種觀點完全混淆了法律性質的認定順序，不能為了達到論證返聘人員應屬于勞動關系的范疇而逆向要求調整退休年齡的上限，而且，勞動年齡的上下限為法定而非意定，如同民法規定民事行為能力類型有年齡上的界限，在民事糾紛中當事人行為能力的認定上依舊需要以法律規定的界限為準。對于學者提出的勞動權平等論的觀點，認為退休返聘人員應當為勞動法所調整，但不可否認的是勞動權的實現不是無條件的，只有在符合勞動者資格及在法定的勞動者年齡上下限的范圍內，才是真正實現勞動權利。以結婚權利來看，自然人當然享有結婚的權利，但是婚姻的實現同樣需要形式條件和實質條件的結合。所以，主張退休返聘人員與聘用單位之間應屬于勞動法律關系的論據不足。

其次，從現有法律規定來看，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌?、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)(浙高法民一[2014]7號)第十四條答；勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系……?！碧旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ骸蛾P于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要(津高法[2005]164號)明確將依法辦理退休手續的人員排除在勞動者的范圍之外?！秶鴦赵宏P于嚴格執行工人退休、退職暫行辦法的通知》認為退休反聘人員原則上不適用勞動法；同樣還有地方性規定以及行業中規定的關于退休反聘人員原則上不適用勞動法，上海地區則將其視為特殊勞動關系以緩和退休返聘人員在勞動合同法中的適用。

從司法實踐上看，法院在審理退休返聘人員與企業簽訂的返聘協議的認定上均認為返聘協議屬于勞務合同而非勞動合同，雙方受協議約束。在“陳新谷與上海欣周物業管理有限公司勞務合同糾紛一案”中陳新谷在退休后和上海欣周物業管理有限公司簽訂返聘協議，法院認為“原告退休后在被告處工作，雙方之間形成了勞務關系。原被告勞務關系存續期間的權利義務可按照雙方約定的協議確定?！盵6]上海市徐匯區人民法院在民事判決書(2015)徐民五(民)初字第562號中也認可原告劉桂生在退休后與上海珺才企業管理咨詢有限公司簽訂的返聘合同《勞務協議》有效，雙方為勞務關系而非勞動法律關系。[7]在“徐建平訴上海申大物業有限公司勞動合同糾紛一案”中，徐建平在達到退休年齡后與上海申大物業有限公司簽訂的返聘協議一審、二審均認定為屬于勞務關系而非勞動關系。在“鄭冬梨與上海創源建材制造有限公司勞動合同糾紛案”[8]中法院認為鄭冬梨在達到退休年齡后與企業建立的是勞務關系。所以從司法實踐上退休返聘人員與聘用單位之間被認定為建立的是勞務關系。

三、退休返聘的法律保障措施

退休返聘人員與聘用單位之間屬于勞務法律關系，所以不同于《勞動合同法》中的勞動者。如員工繳納的社會保險，薪資漲幅和加班工資的規定。實務中返聘協議往往約定不明確、不完備，這也是產生糾紛的根源所在，主要表現在對加班工資、養老保險以及工傷救濟等問題上。

首先，退休返聘人員是否適用工傷保險，沒有一個統一的標準。在最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復中表述：已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定；廣東省《關于退休人員參加工傷保險問題的復函》及工傷保險條例也規定退休反聘人員不能參加工傷保險，北京地區對退休人員的工傷認定申請不予受理；上海規定本市用人單位聘用的退休人員發生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規定執行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規定由聘用單位支付。這些規定一種認為不應當參加工傷保險，要么認為可以采用民事訴訟的程序尋求工傷救濟參照適用工傷保險由用人單位支付。

工傷是建立在勞動關系的前提基礎上的[9]，在退休反聘與聘用單位之間為勞務關系時是很難認定為工傷的，而且聘任單位通常不會為其購買工傷保險。然而由于是退休員工，其年齡比較大和身體健康指數不高，所以比其他青壯年更容易發生事故，如何恰當的解決返聘人員的工傷救濟就十分重要。筆者建議，鑒于返聘人員和聘用企業間的勞務關系，以及國務院法制辦提出的參照適用工傷保險待遇標準處理的意見，應要求聘用單位購買單獨的商業工傷保險，可根據退休人員的工作崗位風險程度以及年齡為考慮因素選擇保險類型，購買保險對企業來說可以分散風險，對退休返聘人員來說又是保障權利的重要措施。

其次，關于養老保險金，大致可分為兩種，其中一種是在退休后可按時領取養老保險金，另外一種是退休后沒有養老金可領取。在后一種情況下，返聘單位是否要為該退休人員繳納養老保險，筆者認為是可以建構的，首先養老保險是確保公民(包括勞動者、城鎮居民和農民)因年老或者喪失勞動能力而退休退職后從國家和社會獲得物質補償和幫助的一種社會保險制度[5]。養老保險除了核心的城鎮職工養老保險，還有補充養老保險和儲蓄性養老保險。筆者建議，在已達到退休年齡卻沒有基本養老保險金可領取的情況下，返聘單位應當協助為其購買補充養老保險或者為已經購買養老保險的支付適當比例的保險費用。

最后，在加班工資上，筆者傾向于建議聘用單位制定返聘人員工時工資的規定，雙方在返聘協議中在此基礎上自由約定，聘用單位認真落實返聘協議。在實踐中，這種做法也是可行的，如在徐建平勞務合同糾紛一案中，被告公司對員工的福利待遇和薪資待遇分為“合同制員工”與“聘用制員工”，一方面方便企業制定福利待遇，另一方面也為糾紛發生時提供法院裁判依據。

[1]何倫坤.返聘的勞動法規制研究[J].理論學刊，2010(5).

[2]潘峰.是勞動關系還是雇傭關系——論退休返聘人員的平等就業[J].中國人力資源開發，2008(3).

[3]葛書環.退休人員返聘后的法律地位[J].佳木斯大學社會科學學報，2014(5).

[4]王立，楊陽等.淺議當前退休返聘焦點問題及對策[J].法制博覽，2012(10).

[5]郭捷，馮彥君等.勞動法學[M].高等教育出版社，2014：23，456.

[6]上海市浦東新區人民法院民事判決書(2016)滬0115民初8620號[Z].

[7]上海市徐匯區人民法院民事判決書(2015)徐民五(民)初字第562號[Z].

[8]上海市第二中級人民法院民事判決書(2015)滬二中民三(民)終字第1344號[Z].

[9]歐運祥.勞動法熱點問題研究[M].法律出版社，2014：179.

張兢兢，女，國泰君安證券股份有限公司，經濟師，從事人力資源管理。

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