論契約理論中可預(yù)見性規(guī)則的適用

李 哲

鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001

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論契約理論中可預(yù)見性規(guī)則的適用

李 哲**

鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001

可預(yù)見性規(guī)則的提出，是對(duì)傳統(tǒng)民法的“完全賠償”原則所做的限制，毫無疑問這項(xiàng)規(guī)則在當(dāng)今社會(huì)的意義是比較巨大的。但在實(shí)際中，預(yù)見是一個(gè)比較具有彈性的概念，可預(yù)見性規(guī)則在理論與實(shí)踐中都有著操作性的困難。可預(yù)見性規(guī)則的設(shè)立在理論上代表著一個(gè)法律的價(jià)值選擇問題，對(duì)其的爭(zhēng)論已經(jīng)使得這項(xiàng)規(guī)則的結(jié)構(gòu)逐漸明晰，目前我們應(yīng)當(dāng)注重從實(shí)踐出發(fā)以求得可預(yù)見性規(guī)則在法律價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值、理論價(jià)值與實(shí)踐價(jià)值的統(tǒng)一。

一、可預(yù)見性規(guī)則的界定

(一)可預(yù)見性規(guī)則的含義

可預(yù)見性規(guī)則，有學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了廣義上的定義：行為人僅對(duì)其行為所產(chǎn)生的那些可以被一般有理性的人所合理預(yù)見到的損害承擔(dān)法律責(zé)任，而不對(duì)一個(gè)有理性的人所無法預(yù)見到的損害承擔(dān)法律責(zé)任[1]。在這個(gè)定義之下，可預(yù)見性規(guī)則的適用范圍將覆蓋債法的全部?jī)?nèi)容。

但就目前我國立法現(xiàn)狀來看，我國法律并未將可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)之債領(lǐng)域進(jìn)行一般性適用而是將可預(yù)見性規(guī)則的適用范圍限制在了契約之債領(lǐng)域。本文所論述的可預(yù)見性規(guī)則，無明確說明下亦指在契約之債領(lǐng)域范圍內(nèi)的定義。

(二)可預(yù)見性規(guī)則存在的理論基礎(chǔ)

關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的理論基礎(chǔ)主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.公平正義原則。由于契約不具有社會(huì)公開性的特征，參加交易的當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人或者自己的行為能夠?qū)е率裁礃拥膿p害是無法準(zhǔn)確預(yù)估的，若讓其對(duì)所有的損害均給予賠償則是顯失公平的。

2.意思自治原則。意思表示是契約形成的基本要素，當(dāng)事人雙方立約時(shí)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，因此只受其意思表示范圍內(nèi)的拘束，在承擔(dān)責(zé)任時(shí)，亦不能超越其意思表示的范圍。

3.誠實(shí)信用原則。我國部分學(xué)者支持誠實(shí)信用應(yīng)為可預(yù)見性規(guī)則的理論基礎(chǔ)，其是對(duì)意思自治原則的限制。有學(xué)者認(rèn)為用誠實(shí)信用作為可預(yù)見性規(guī)則的原則能夠補(bǔ)充意思自治原則在當(dāng)事人非道德的情況下所不能調(diào)整到的范圍。

4.鼓勵(lì)交易原則。有人形象的稱之為“有效的激勵(lì)合同當(dāng)事人的政策選擇”。該原則結(jié)合了經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，講究賠償政策應(yīng)該尋求一個(gè)平衡，以達(dá)到合同價(jià)值最大化的目的。

以上幾種理論各自有各自的合理性和價(jià)值選擇。但公平正義原則追求的價(jià)值范圍過大難以適用于各種具體的違約情況，諸如提供特殊行業(yè)服務(wù)的違約或者具有不道德性質(zhì)的違約等情況；誠實(shí)信用原則涵蓋范圍過窄無法實(shí)現(xiàn)真正的公平正義；鼓勵(lì)交易原則則過于迎合經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)而忽略了其法律價(jià)值。應(yīng)當(dāng)尋求多元化的理論基礎(chǔ)，以求得法律價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值、理論價(jià)值與實(shí)踐價(jià)值的統(tǒng)一。

(三)可預(yù)見性規(guī)則的法律結(jié)構(gòu)

1.預(yù)見主體

對(duì)于可預(yù)見性規(guī)則來說，確立誰為預(yù)見主體，并依此主體的合理預(yù)見來確定賠償范圍，這是一個(gè)基本問題。對(duì)此普遍存在三種觀點(diǎn)：

(1)雙方共同為預(yù)見主體說。其理由是在合同是雙方根據(jù)共同的意思表示所確立的，因此雙方當(dāng)事人對(duì)于損失賠償是可以共同預(yù)見的。早期英美法采用的是這種觀點(diǎn)。

(2)賠償方為預(yù)見主體說。其理由是預(yù)見之程度，原則上決之于賠償義務(wù)人，因而其與賠償權(quán)利人之預(yù)見無關(guān)。[2]這種觀點(diǎn)由于在實(shí)踐上更加具備確定性，是現(xiàn)在被廣泛接受的觀點(diǎn)。我國《合同法》第113條明確規(guī)定預(yù)見主體為違約方(即賠償義務(wù)人)。

(3)不確定預(yù)見主體說。意大利民法典規(guī)定：如果不履行或遲延履行并不取決于債務(wù)人的欺詐，則賠償將限定于債發(fā)生時(shí)可預(yù)見的損失。[3]這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用通常要以給予法官更多的自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)。

以上三種觀點(diǎn)均具備各自的合理性，但是以雙方共同為預(yù)見主體的觀點(diǎn)容易出現(xiàn)雙方當(dāng)事人所預(yù)見的范圍具有較大誤差而難以操作的情況，因而不易被實(shí)踐所運(yùn)用；而單單考慮賠償方的預(yù)見范圍雖具有較強(qiáng)確定性，但有可能導(dǎo)致不公平繼而背離可預(yù)見性規(guī)則的立法目的；不嚴(yán)格確定預(yù)見主體看起來似乎更加有效，但在實(shí)踐中將當(dāng)事人的利益交由法官裁量又不符合法律的周延性。應(yīng)當(dāng)確立以賠償義務(wù)人為主要預(yù)見主體，同時(shí)在一些特殊情況下規(guī)定考量賠償權(quán)利人的合理預(yù)見。

2.預(yù)見時(shí)間

從哪一時(shí)刻開始能夠預(yù)見到的損失需負(fù)賠償責(zé)任，這是可預(yù)見性規(guī)則必須確定的問題。對(duì)此存在著兩種不同的觀點(diǎn)：

(1)締結(jié)契約時(shí)說。秉持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其締結(jié)契約時(shí)所能夠預(yù)見到的損失承當(dāng)賠償責(zé)任。這種觀點(diǎn)在英美法之中尤為典型。

(2)債務(wù)不履行時(shí)說。秉持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)

其不履行債務(wù)時(shí)所能預(yù)見到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。日本學(xué)者十分推崇這種觀點(diǎn)。

崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為合同的風(fēng)險(xiǎn)在合同締結(jié)時(shí)已經(jīng)依據(jù)雙方所了解到的情況進(jìn)行過了分配，在這種分配基礎(chǔ)之上形成了合同的對(duì)價(jià)關(guān)系，若將日后所產(chǎn)生的新情況所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)提前加于違約方則是法律的武斷[4]。不得不承認(rèn)，構(gòu)建可預(yù)見性規(guī)則的一大原因就是重視對(duì)債務(wù)人利益的保護(hù)并依此促進(jìn)交易的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。但是在司法實(shí)踐之中，在一些特別的情況之下(比如契約相對(duì)人彼此并無太多交集)，當(dāng)事人對(duì)于合同訂立之后的發(fā)展走向往往是無法控制且無法預(yù)見的。那么在訂立約定后出現(xiàn)的新情況所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)就應(yīng)該從債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)的實(shí)際心態(tài)等因素考量介入可預(yù)見的范圍內(nèi)。

3.預(yù)見內(nèi)容

當(dāng)事人的合理預(yù)見中應(yīng)當(dāng)包含哪些與損害具體相關(guān)的內(nèi)容，對(duì)此應(yīng)當(dāng)考慮兩種因素，一是損害的類型，二是損害的程度。理論通說認(rèn)為將損害的程度也作為違約方預(yù)見內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)是不合適的，因?yàn)檫@樣一來會(huì)使預(yù)見變得更加難以捉摸而不具有可適性。《國際商事活動(dòng)通則》(PICC)關(guān)于損害的可預(yù)見性規(guī)定的注釋中指出：可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害。我國學(xué)者崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)教授等均支持此種說法，并構(gòu)成學(xué)界通說。筆者亦支持這種觀點(diǎn)。

二、可預(yù)見性規(guī)則的一般適用在司法實(shí)踐中面臨的問題

(一)可預(yù)見性規(guī)則的適用范圍過于狹窄

可預(yù)見性規(guī)則的目的，在于限制過重的違約責(zé)任，以促進(jìn)合同的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，在合同法上的體現(xiàn)主要表現(xiàn)為《合同法》第113條。從位置來看，該條被設(shè)置在總則第七章，應(yīng)當(dāng)是起到在合同違約的情況時(shí)限制過重的損害賠償?shù)墓ぞ咦饔谩５珡牡拿枋錾峡矗覀儫o法得出可預(yù)見性規(guī)則明確的適用范圍。

從理論上說，契約行為的風(fēng)險(xiǎn)不僅存在于合同成立之后，對(duì)于合同成立之時(shí)由于意思表示瑕疵等行為所造成的合同至始無效或者因此原因被撤銷等情形所造成的相對(duì)人的損失，亦應(yīng)通過可預(yù)見性規(guī)則來規(guī)制。但從實(shí)際上來說，法官卻無法依據(jù)現(xiàn)行合同法直接將可預(yù)見性規(guī)則適用于已不存在“合同”的情形。也即是說，可預(yù)見規(guī)則在合同效力既存時(shí)于違約責(zé)任的適用需要既定的條件，但對(duì)于合同效力不存在的情形，可預(yù)見規(guī)則卻未設(shè)立既定的某些要件來根據(jù)合同效力喪失的原因進(jìn)行差異化適用。因此在司法實(shí)踐中大量這樣的案件無法適用可預(yù)見性規(guī)則，且對(duì)此亦沒有明確的司法解釋，這極大地影響了可預(yù)見性規(guī)則的實(shí)施狀況。

(二)可預(yù)見性規(guī)則的功能難以發(fā)揮實(shí)效

可預(yù)見規(guī)則最大的功能在于預(yù)防功能。就目前來看，可預(yù)見規(guī)則目前在很多領(lǐng)域內(nèi)其功能無法發(fā)揮實(shí)效。在諸如涉及以服務(wù)為標(biāo)的合同中，守約方獲得賠償?shù)姆秶艿綐O大限制。

服務(wù)合同相對(duì)于物型合同有其特殊性，即合同是以通過完全履行后使一方當(dāng)事人滿足一定的精神享受。由于精神損害賠償在我國仍主要適用于侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域，在合同法領(lǐng)域尚未完全承認(rèn)精神損害賠償。但是越來越多的以提供精神服務(wù)產(chǎn)品為標(biāo)的的合同已經(jīng)出現(xiàn)，如果仍舊保持傳統(tǒng)理念無疑會(huì)使市場(chǎng)的這一部份合同處于偏離公平的狀態(tài)。因此需要在合同領(lǐng)域承認(rèn)精神損害賠償，同時(shí)既然精神可以作為合同標(biāo)的，那么固然亦需要可預(yù)見性規(guī)則對(duì)其加以調(diào)整。

(三)可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)不甚嚴(yán)謹(jǐn)

在我國立法實(shí)踐中，對(duì)“預(yù)見”的如何進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置并不嚴(yán)謹(jǐn)，在司法實(shí)踐中難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。王利明教授認(rèn)為在通常情況之外，還應(yīng)該根據(jù)各種具體情況，如當(dāng)事人在訂約前的相互關(guān)系，對(duì)對(duì)方的了解情況、標(biāo)的物的種類和用途等因素加以確定[5]。筆者認(rèn)為綜合合同的各個(gè)方面，從實(shí)踐的角度出發(fā)，應(yīng)主要需要考慮以下因素：

1.合同當(dāng)事人的類型

法官在判斷可預(yù)見的范圍時(shí)，更愿意相信違約方對(duì)合同標(biāo)的物的了解程度要高于守約方。但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不周延，在現(xiàn)在社會(huì)以雇傭特殊形式存在的合同比比皆是，在這類合同中明顯被雇傭方更容易違約，但其從合同性質(zhì)來說是沒有義務(wù)了解標(biāo)的物的具體情況的。因此最佳的考量因素應(yīng)該是參考當(dāng)事人的身份以及類型來以正常的、理性的此類當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)確定其預(yù)見范圍。

2.標(biāo)的物的性質(zhì)和用途

如果合同標(biāo)的物明顯是用來營利的貨物，一般情況下法官會(huì)推定違約方對(duì)于違約所造成的利潤損失是能夠預(yù)見的，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物通常具有符合自身性質(zhì)的用途，非違約方對(duì)于標(biāo)的物用途改變后違約所造成的利潤損失，是違約方在訂約時(shí)并未預(yù)見到的，其預(yù)見到的往往是非違約方以正常合理的方式使用標(biāo)的物。[6]但是在某些特殊情形下當(dāng)事人會(huì)以一種常人所無法預(yù)料的方式使用標(biāo)的物(某些時(shí)候這樣做反而獲利更豐)，這種時(shí)候僅憑標(biāo)的物性質(zhì)是無法得出合理結(jié)論的。

3.當(dāng)事人告之義務(wù)的履行

判斷違約方是否具有對(duì)可得利益損失的預(yù)見能力，這里涉及到一個(gè)告知義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)生活中違約方的違約方式以及違約理由變得更加多樣化。一味地將更重地預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任強(qiáng)加于違約方的傳統(tǒng)已經(jīng)不適用于目前的市場(chǎng)了。誠如上文所講的各種特殊情況，由于交易“商品”的多樣化，在不同情境下，應(yīng)當(dāng)考慮相對(duì)人是否有義務(wù)告知對(duì)方特殊情況，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)以法律明文的形式規(guī)定合同相對(duì)方這方面的義務(wù)。

三、可預(yù)見性規(guī)則的特殊適用在司法實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

(一)可預(yù)見性規(guī)則在涉及公共利益行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的排除適用

上文已經(jīng)提到，合同類型的多樣化是目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，紛繁復(fù)雜的合同類型對(duì)可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)提出了新的發(fā)展目標(biāo)，因此預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)當(dāng)追求更大范圍的適用性。司法實(shí)踐中卻都采取了統(tǒng)一化的對(duì)待和處理。

可預(yù)見性規(guī)則設(shè)立的目的在于對(duì)損害賠償加以限制以鼓勵(lì)交易，但是在公共利益行業(yè)領(lǐng)域，使用可預(yù)見性規(guī)則導(dǎo)致的結(jié)果顯然是適得其反的。雖然對(duì)于公共利益行業(yè)沒有具體的定義，但是“公共利益”應(yīng)是指與純粹的私人利益相對(duì)的，對(duì)于某一社會(huì)共同體內(nèi)法律秩序的維持而言，是不可或缺的重大利益[7]。我國在《郵政法》、《鐵路法》、《民用航空法》中基本上都排除了可預(yù)見性規(guī)則的適用，而采用了賠償限額的規(guī)定。其原因在于：一般來說公共服務(wù)職能行業(yè)的受眾面都十分廣泛，這類行業(yè)需要國家以不同于市場(chǎng)一般主體的規(guī)則來約束。面對(duì)過于復(fù)雜的特殊的行業(yè)特征，可預(yù)見性規(guī)則的介入會(huì)面臨無從下手的困境。而且當(dāng)公共服務(wù)職能行業(yè)本身的性質(zhì)而言是不能承受過重的負(fù)擔(dān)的，因?yàn)閺男袠I(yè)基礎(chǔ)來說，公共職能行業(yè)與可預(yù)見性規(guī)則鼓勵(lì)交易的目標(biāo)并不相適應(yīng)。引入可預(yù)見性規(guī)則勢(shì)必會(huì)對(duì)整個(gè)公共事業(yè)造成影響，不利于社會(huì)的發(fā)展。

除前面所舉的鐵路、郵政、航空事業(yè)等有明確單行法支持的公共事業(yè)之外，在其他公共利益領(lǐng)域，比如醫(yī)療事業(yè)領(lǐng)域亦應(yīng)當(dāng)限制可預(yù)見性規(guī)則的適用。如在一個(gè)醫(yī)療糾紛中，原告狀告被告醫(yī)生對(duì)自己臉部所做的整容手術(shù)失敗并且難以達(dá)到其所承諾的預(yù)期效果。那么在計(jì)算損害賠償時(shí)是否能夠?qū)⑦@種承諾視為被告醫(yī)生所能預(yù)見到的損失呢？答案顯然是不可以的。因?yàn)獒t(yī)療效果是一個(gè)十分具有彈性的詞匯，且手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)往往不是當(dāng)事人醫(yī)生所能準(zhǔn)確預(yù)見到的。如果都將醫(yī)生所做的這種模糊式的承諾作為適用可預(yù)見性規(guī)則的依據(jù)的話，那么會(huì)導(dǎo)致醫(yī)生因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)過大只敢于作出保守的治療方式從而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展[8]。

(二)可預(yù)見性規(guī)則在故意違約之訴中的限制適用

現(xiàn)今社會(huì)大部分合同的履行期限都相對(duì)較長(zhǎng)，對(duì)于這些合同，其風(fēng)險(xiǎn)不是一成不變的，隨著合同履行時(shí)間的推移，雙方當(dāng)事人會(huì)因?yàn)槭袌?chǎng)價(jià)格、交易成本等的變化，滋生出不同與合同訂立之初的交易傾向，有時(shí)候這種傾向所能獲取的利潤會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于合同訂立之初的約定。由于市場(chǎng)交易具有追逐利益最大化的性質(zhì)，在很多情況下當(dāng)事人可能會(huì)不惜故意打破合同約定與新的交易人訂立合同，即使需要為此對(duì)支付相對(duì)人賠償。因?yàn)榧词谷绱耍袌?chǎng)變化所帶來的利潤仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于支付的賠償。然而違約率高的市場(chǎng)是沒有誠信可言的，而誠信是市場(chǎng)交易秩序的內(nèi)在生命力和可持續(xù)發(fā)展的動(dòng)力[9]。因此，對(duì)故意違約引起的法律后果，我們應(yīng)當(dāng)用明確的態(tài)度和方式來解決。

在這些情況下，目前司法實(shí)踐采取的態(tài)度仍舊是完全賠償說，因?yàn)槿魣?jiān)持以合同訂立之初的預(yù)見會(huì)使違約方責(zé)任過重而不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是這并不是沒有辦法解決的，不能因?yàn)橐膭?lì)交易而放棄對(duì)誠信市場(chǎng)的追求。對(duì)此種情況只需對(duì)預(yù)見時(shí)間的界定適當(dāng)延后，采取違約時(shí)的主觀預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)即可。理由如下：

1.按照完全賠償說，違約方需對(duì)合同訂立時(shí)所能預(yù)見的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而事實(shí)上由于市場(chǎng)的變動(dòng)，這種賠償責(zé)任往往會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違約時(shí)所能獲得的利潤。誠然這樣會(huì)更有利于合同當(dāng)事人約束自身行為，但毫無疑問違反了合同交易的公平原則之本意。如果完忽視違約方的可預(yù)見性，對(duì)其施加過重的責(zé)任，則無異于在契約領(lǐng)域內(nèi)完全推行懲罰性賠償制度，這毫無疑問是有失偏頗的，會(huì)造成另一種不平衡。

2.對(duì)于合同當(dāng)事人來說，追求其自身利益最大化是其主要?jiǎng)恿ΑＲ虼撕贤喠⒑螅袌?chǎng)的變化幅度越大，當(dāng)事方了解到的可獲利因素越多，當(dāng)事人不惜違約的可能性就越高，若在此時(shí)仍以訂約時(shí)的預(yù)見作為賠償責(zé)任的限制未免會(huì)有失公允。因此應(yīng)當(dāng)以違約方違約時(shí)結(jié)合具體時(shí)間的市場(chǎng)情況來作為其預(yù)見能力參見的標(biāo)準(zhǔn)，即便是在在訂約時(shí)無法預(yù)見到的但是在后來合同的實(shí)際發(fā)展中切實(shí)產(chǎn)生的間接損害，違約方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。

(三)可預(yù)見性規(guī)則在精神損害賠償領(lǐng)域內(nèi)的擴(kuò)大適用

在我國，精神損害賠償仍舊只存在于侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，至少目前在合同領(lǐng)域內(nèi)的精神損害賠償是不被法律認(rèn)可的。即使在合同中出現(xiàn)了精神損害賠償?shù)脑V求，法律也會(huì)以“變更”的方式轉(zhuǎn)化為侵權(quán)訴求。但是以獲取精神上滿足為目的的合同(如旅游合同)不同于一般的對(duì)物合同，其是一種以物質(zhì)金錢交換精神滿足的特殊交易行為，換言之精神上的的滿足就是合同的目的。在這些合同中如果否定精神損害賠償就等于否定了合同本身。

針對(duì)這類合同的違約損害賠償，也應(yīng)當(dāng)適用可預(yù)見性規(guī)則。訂立合同雙方對(duì)于合同的標(biāo)的——精神利益是已經(jīng)在合同中約定好的，在違約發(fā)生的情況下，其必然能夠?qū)`約情況下導(dǎo)致受害方受到諸如造成守約方失望、痛苦、喪失滿足感等精神利益損失作出相應(yīng)的預(yù)見，這種精神利益上的損害亦應(yīng)當(dāng)使可預(yù)見性規(guī)則涉足，相對(duì)于目前的司法實(shí)踐來說，此處可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大適用。

四、對(duì)可預(yù)見性規(guī)則在司法適用中的意見

(一)制定司法解釋明確一般適用標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷違約方的預(yù)見在可預(yù)見性規(guī)則中是一個(gè)復(fù)雜的問題，在司法實(shí)踐實(shí)例中，很少有依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則作出判決的案例，由于預(yù)見這一概念本身的復(fù)雜性以及立法中的模糊性，許多法官都因?yàn)橐?guī)定過于模糊而不敢適用該規(guī)則判案。

在實(shí)際中，預(yù)見是一個(gè)比較具有彈性的概念，無論采取的是什么標(biāo)準(zhǔn)都只是一個(gè)推定的問題，但是這代表著一個(gè)法律的價(jià)值選擇。可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是以客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的，即在參考預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于誰應(yīng)當(dāng)預(yù)見以及什么時(shí)間預(yù)見、如何預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取客觀的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)。由于立法的模糊性，使得這一概念更多的需要法官自己去揣摩，最終無法適用于具體案例，所以應(yīng)當(dāng)發(fā)布相關(guān)司法解釋，使得這一規(guī)定更加明確而得以適用。

我國合同法應(yīng)當(dāng)作此類司法解釋，在客觀標(biāo)準(zhǔn)上使用“理性人”、“善良家父”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，以一般社會(huì)公眾在各種情景下的理性標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)。在技術(shù)上不宜過于籠統(tǒng)的進(jìn)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，反而應(yīng)當(dāng)考慮各種不同的尤其是新型的、特殊的市場(chǎng)領(lǐng)域所面臨的不同需求，這樣就避免法官陷入難以捉摸的違約方具體認(rèn)識(shí)情況的狀態(tài)。

(二)發(fā)布指導(dǎo)性案例明確特殊適用的具體要求

在特殊領(lǐng)域或情形下對(duì)可預(yù)見性規(guī)則的適用要有明確的不同要求。哪些情形應(yīng)當(dāng)適用，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)限制適用，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)排除或擴(kuò)大適用等等，都應(yīng)當(dāng)給出一個(gè)明確的界定，因此在這些特殊的情形之下需要通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來指引實(shí)踐中的特殊案件。

1.由于公共利益行業(yè)有其特殊性，會(huì)受到國家專門的限制，賦予這類合同與普通商業(yè)合同同等適用的規(guī)則，難免會(huì)有失公允，對(duì)公共服務(wù)職能造成損害因此應(yīng)當(dāng)排除適用。

2.在一方出于故意而違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)可預(yù)見性規(guī)則對(duì)預(yù)見時(shí)間的規(guī)定，使用違約時(shí)的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償。這樣做是為了有效地也避免因?yàn)檫^度保護(hù)其中任何一方而造成市場(chǎng)的失衡。

3.在精神損害賠償領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)對(duì)可預(yù)見性規(guī)則擴(kuò)大適用。這樣做一方面是對(duì)精神損害賠償規(guī)則的一種支持與補(bǔ)充，另一方面也是為了維持這種以精神利益為標(biāo)的的合同在契約領(lǐng)域的合理性。

我國最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式引導(dǎo)司法實(shí)踐已有不少先例，但針對(duì)可預(yù)見性規(guī)則的指導(dǎo)性案例卻乏善可陳。可預(yù)見性規(guī)則的適用在特殊情形中有著一定的司法難度，在實(shí)踐中已經(jīng)有了這方面的要求，所以發(fā)布指導(dǎo)性案例勢(shì)在必行。

五、結(jié)論

可預(yù)見性規(guī)則在合同法乃至整個(gè)債法領(lǐng)域都是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的規(guī)則。這項(xiàng)規(guī)則體現(xiàn)了在債的領(lǐng)域的法律價(jià)值選擇問題。在理論界已經(jīng)得到了基本的認(rèn)同。然而理論價(jià)值對(duì)于實(shí)踐來說往往具有超前性，并因?yàn)檫@種超前性而無法立刻得以實(shí)現(xiàn)。但是理論的研究最終仍要結(jié)合現(xiàn)實(shí)來服務(wù)于社會(huì)，經(jīng)過磨合與發(fā)展，最終使廣大人民群眾獲得益處。

可以看到的是可預(yù)見性規(guī)則對(duì)于社會(huì)各個(gè)方面的的作用是不可忽視的，其涉及領(lǐng)域亦不應(yīng)局限在對(duì)物合同中的純粹金額關(guān)系中。為了能夠使其在司法實(shí)踐中更加準(zhǔn)確、公平地對(duì)損害賠償范圍進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)當(dāng)盡快加強(qiáng)立法、司法上的實(shí)踐和創(chuàng)新。

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**作者簡(jiǎn)介：李哲(1990-)，男，河南鄭州人，鄭州大學(xué)，2015級(jí)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。