訴訟財產保全責任保險可行性研究

中央財經大學保險學院

訴訟財產保全責任保險可行性研究

孫鈺祥中央財經大學保險學院

訴訟財產保全責任保險是近年來保險市場上新興險種之一，是保險服務于司法實踐的又一次嘗試。不同于外國采用的保證保險承保形式，國內普遍采用責任險開展業務，因此在險種的經辦過程中必然有其特殊性。本文創新性地從保險風險的角度出發，在確定了法律適用的基礎上全面分析了訴訟保全責任保險市場供求風險，承保風險的可保性、公司經營過程中的經營風險，最后得出了險種整體符合保險設計思想，具有可行性的結論。

一、引言

訴訟財產保全制度中要求申請人提供相當數量財產擔保的制度不但給申請人帶來了沉重的經濟負擔，也給被申請人留下轉移財產的機會，增加了申請人“贏了官司輸了錢”的可能性。近年來，隨著法院對保全申請所要提供的擔保數量和形式的審核越來越嚴格，在保險界衍生出了訴訟財產保全責任保險這一新興險種。其主要內容是針對訴訟財產保全過程中可能出現的申請錯誤責任，在保全糾紛訴訟中法院判決應當由保全申請人承擔的、保險公司代投保該險種的申請人賠償。2016年10月17日，最高法院審委會審議并原則通過了《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定》，首次明文規定保全申請人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為擔保合同。

目前，對訴訟保全保險的研究較多集中在業界對于條款設計、展業渠道、理賠程序的探索。學術界有學者從法學的角度探討該險種參與司法實踐的內在合理性并對目前該險種的經營性質提出質疑，目前尚且少有學者站在保險學的角度從風險可保性和經營風險可控性來剖析該險種的可行性。本文首先結合國內外實務經驗和保險設計的內在邏輯確定對象險種的法律適用，并在此基礎上，以風險為出發點，全面分析了訴訟財產保全責任保險的市場風險、風險可保性、經營風險，最后得出了作為訴訟財產保全責任險經營具有可行性的結論。本文思路分為三個部分。首先對訴訟財產保全責任保險進行了法律適用分析，然后進行險種的市場供求分析，第三步對承保風險進行可保性分析，第四步進行保險公司經營風險分析，最后得出訴訟保全責任保險市場廣闊、風險可保、經營風險可以控制、整體可行的結論。

二、訴訟財產保全責任保險的法律適用

目前，業界對于開辦該險種的主要爭議在于是將該險種定性為保證保險，還是定性為責任保險。從國外的經驗來看，將其定義為保證保險的居多。其內在邏輯是財產保全申請人首先保證對錯誤申請進行賠償，保險公司出售給被保險人財產保全保證保險，向被申請人承諾在申請人拒絕償還時由保險公司代為償還。此時，法院將保險公司和被保險人視為連帶保證人，保險公司在賠償了被申請人的損失后可以向申請人也就是被保險人追償。在司法實踐中，法院一般將保險合同視為擔保合同的特殊形態，其最后的追償行為是連帶責任擔保人向被擔保人的追償。因此，此處將訴訟財產保全責任定性為保證保險的一種。

就我國已經開辦該業務的幾家保險公司而言，則基本上將其定位為責任險。我國保險公司認為財產保全責任保險承保的并不是信用風險，因為并不具備保證保險所要求的第三方合同。它的本質不是被保險人違約后由保險人代為履行義務，而是發生了不以被保險人意志為轉移的保險事故（即申請錯誤）而產生的侵權責任由保險人代為賠償，其承保風險本質是意外責任風險。將該險種當作責任險經營的內在邏輯是:申請人在投保訴訟財產保全責任保險后，保險公司出具一份保險單和一份保函，其中保單訂立的是保險公司和被保險人之間的保險合同關系，而被保險人遞交法院的保函則是保險公司作為連帶責任保證人的憑據，即保險公司通過訂立責任保險合同的形式為被保險人提供擔保。從法院的角度來說，保險公司作為連帶責任保證人在代被保證人賠償后有權進行追償。但是，又由于保證形式是責任保險保證，因此，根據保險合同關系，保險人成為最終責任承擔者而喪失了求償權。在我國的財產保全保險中，投保人是保全申請人，受益人是被保全人，而作為保險人的保險公司既是擔保人也是最終擔責人。

根據訴訟財產保全責任保險的內在邏輯，以及我國已有該險種保險公司的開辦經驗，結合當前的司法實踐情況，將下文所述的訴訟財產保全責任保險定義為責任保險，適用于保險法關于責任保險的相關規定。

三、市場供求分析

目前，國內訴訟財產保全責任保險尚且處于市場探索階段。近年來，已有多家保險公司進行了保險產品設計和推廣的試點工作，目前在保監會進行該險種備案的主要有誠泰財險、平安財險、人保財險、大地財險和陽光財險等18家保險公司。訴訟財產保全責任保險也取得了全國700多家法院的認可；從地域的角度來看，云南、安徽、寧夏、天津、浙江、福建、廣西等多地法院陸續有接受保單保函的案例，主要集中在民間借貸糾紛、買賣合同糾紛等民事糾紛案件中。2012年，誠泰財險首先在云南地區開展試點工作；2013年，平安財險在深圳龍崗法院開出的保單保函得到了當地法官的認可；2014年，天津第二中級人民法院和上海浦東新區人民法院出現了接受保單擔保的案例；2015年，湖南高院院長康為民更是在兩會期間提出了“訴訟保全引入保險擔保機制”的議題。2015年10月30日，由中國保險法學研究會與上海市高級人民法院主辦的“訴訟財產保全責任保險研討會”跨界合作推動該險種的快速發展。2016年10月17日，最高人民法院審委會審議并原則通過了《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定》，其中第八條明確規定：“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。”最高院對保險參與財產擔保首次發文給以首肯，開啟了訴訟財產保全責任保險大發展時期，眾多保險公司紛紛進行險種設計探索。

訴訟財產保全責任保險是我國保險業與司法界的又一次對接，訴訟保全制度在國外已經成為一種相當規范化的制度，隨著我國保險市場逐步放開和法規的逐漸出臺，外資保險公司也會逐漸在國內開展相關業務。通過初步的市場分析可以看出，我國訴訟財產保全責任保險尚處于潛在需求群體遠遠大于社會供給的狀態。

（一）訴訟財產保全責任保險需求側分析

從需求側來看，保險市場需求是指在特定時間內，在不同的費率水平上，所有消費者愿意并能夠購買的保險商品的數量。其主要由人口基數、繳費能力、替代品三個方面的因素來決定。從人口基數來看，我國有13億的自然人口，隨著市場經濟改革的不斷深化，經濟活動也愈加復雜，經濟糾紛案件也隨之暴增，同時經濟活動復雜帶來了被保全財產市場風險也大大增加，這給訴訟財產保全責任保險帶來了巨大的潛在發展空間。從繳費能力來看，保單保函所要求的保費僅僅是保全金額的百分之一左右，如果申請人勝訴，則所獲得的賠償將數百倍于保費金額，如果申請人敗訴則可以避免數十倍乃至百倍的責任損失。因此相對于其他擔保方式的成本費用，對于訴訟保全責任保險，申請人有更強的繳費能力。從替代品來看，相對于其他的擔保方式，保單保函有無可替代的優勢（見下表）。

與個人財產擔保、銀行保函擔保、擔保公司擔保相比，保單保函有兩個主要優勢，一個是繳納少量的保費，即可為較大金額保全財產擔保，大大減輕了申請人的維權成本壓力，其二是保險公司通過收取保費將申請錯誤責任風險徹底轉移到自身，一旦發生保險事故，保險公司作為最終責任承擔者賠償財產被申請人的損失，為保全申請人避免了敗訴后陷入更加不利的境地。

（二）訴訟財產保全責任保險供給側分析

從供給側來看，保險市場供給是指在一定的費率水平上，保險市場上各家保險企業愿意并且能夠提供的保險商品的數量，它是各個保險企業的承保能力之總和。保險供給可以分為質和量兩個方面，就訴訟財產保全責任保險而言，保險供給的質是該險種在參與擔保過程中所體現出的優勢；保險供給的量主要是指該險種為單個保全申請人提供的保障程度和對整個社會所有保全申請人提供的保障程度。目前阻礙訴訟保全責任保險供給的因素主要有初期經營成本較高、費率厘定和風險控制能力不足和司法實踐慣例等。從經營成本來看，保險公司在經營初期一般需要聘請外部專業律師來審核案情，以防止展業中可能出現的逆向選擇，同時還要加大對專業核保隊伍的培訓，因此在初期的經營成本較大，這在一定程度上阻礙了中小保險公司的承保能力。從費率厘定和風險控制角度來看，中小保險公司缺乏獨立開發險種費率定價體系的專業人才隊伍和資金能力，訴訟財產保全責任險的費率厘定需要司法統計的數據支持，而中小保險公司則缺乏數據來源，這也在一定程度上限制了訴訟保全責任保險供給的推廣。司法實踐慣例上，由于最高院關于允許保險參與訴訟保全擔保的規范性文件剛剛下發，各地區法院、主審法官和代理律師長期熟稔于個人財產擔保、銀行保函、擔保公司擔保等傳統擔保方式，對于保險參與保全擔保這種新形式不熟悉，進而會在建議當事人提供擔保時偏向于選擇傳統方式，這也抑制了訴訟財產保全責任保險的供給。

通過以上分析可以看出，訴訟財產保全責任保險相對其他各種擔保方式有較大優勢。可以預期，市場放開后，巨大的投保意愿將轉化為實際需求，保險公司應當主動與人民法院、律師事務所、資深律師、企業法律顧問等主體聯系，完善訴訟財產保全責任保險的定價體系和風險控制能力，抓住機遇，優先占領市場。

四、風險可保性分析

可保風險是指可被保險公司接受的風險，或可以向保險公司轉嫁的風險。在訴訟財產保全責任保險中，保險公司承保的風險是保全申請人申請財產保全可能對被申請人產生的侵權責任，屬于無過失責任風險。進行訴訟財產保全責任保險可行性分析首先要對承保風險進行可保性分析。

（一）承保風險必須是純粹風險，不是投機的

保險人在出險后賠償的是被保險人因為錯誤申請給第三者造成的損失。被保險人僅僅是將自身的侵權責任風險轉移給保險人，而無法從保險中獲得超過自身侵權責任數額以外的賠償。因此該風險是純粹風險而非投機風險。

（二）承保風險必須是偶然的、意外的

除非存在下文提到的虛假保全行為，在沒有預謀的一般性質的財產保全案件中，申請人從自身利益出發，必將竭盡全力使案件審判有利于自身，即被保險人和保險人的利益具有一致性，因此被保險人不可能故意制造保險事故。

?表其他擔保方式相對于保單保函的缺點

（三）承保風險必須為大量風險標的承載

訴訟財產保全責任保險的承保對象是一切民商案件中申請財產保全的申請人，就我國司法統計資料數據而言，幾乎所有的民商案件都涉及財產索賠問題；在索賠金額不大的一般民事案件中有超過一半的案件申請財產保全，在涉及金額較大的公司財產索賠或者破產案件中幾乎所有案件都申請了財產保全。同時，根據我國《民事訴訟法》第一百五十二條和《民訴意見》第九十八條的規定，申請訴前保全的利害關系人需要向法院提供相當于請求保全數額的擔保，而申請訴訟保全需提供的擔保數額則由法院自由裁量，鑒于我國司法實踐中財產保全制度的廣泛運用，可以判斷訴訟財產保全責任風險有大量的風險標的，設計的保險關系可以滿足大數法則的要求。

（四）承保風險必須有造成重大損失的可能性

2016年10月17日，最高院審委會原則通過的《關于辦理財產保全案件若干問題的規定》指出，法院對訴前保全申請者要求提供相當于申請保全數額的擔保，對訴訟保全的擔保數額由法院自由裁量，其數額由被保全財產的性質決定，如果被保全的財產是上市公司的股票債券的，則需要提供等額度的擔保。原因在于，一方面，隨著市場經濟的發展，被保全的財產形式愈加多樣，不同財產對未來不確定性事件的風險感知不同，但總體有風險上升的趨勢；另一方面，在訴訟保全申請審查中，法官對案件本身僅作形式審查而忽略實質審查，申請人敗訴風險無法預估。還有一種情況是如果保全財產是汽車、船只等固定資產，由于保全扣押導致的被保全財產不能及時轉移和喪失的未來可期待的收入的損失有時也比較重大，原告一旦敗訴往往會被對方反訴，從而遭受巨大損失。

（五）風險造成經濟損失應該可以用貨幣方式計量

該保險所涉及的保全僅僅包括財產保全而不包括行為保全，保全申請人因為錯誤申請給被申請人造成的損失一般是可以貨幣量化的市場價值損失和因財產扣押導致的衍生利益損失，因此滿足損失可以貨幣計量的要求。

綜上所訴，財產保全申請人面臨的因自身申請錯誤導致的侵權責任風險是可保風險，可以通過購買訴訟財產保全責任險的方式將風險轉移給保險公司。

五、保險公司開辦訴訟財產保全責任保險的經營風險

保險公司險種經營風險是指保險公司在經營某一險種過程中，由于保單自身設計不合理、展業承保和理賠過程中效率低下或者承保風險存在特殊性等原因，導致險種經營虧損，進而影響公司償付能力的風險。險種經營風險一般包括逆向選擇、道德風險、心理風險和法律風險，在訴訟財產保全責任保險中，險種經營風險有其特殊的表現形式。

（一）展業過程中的逆向選擇問題

逆向選擇指那些有較大風險的投保人試圖通過隱瞞實情以平均的保險費率購買保險的風險。訴訟財產保全責任保險在承保時需要預估案件的敗訴風險并衡量其申請保全的數額是否恰當，估計出現部分敗訴和部分勝訴使申請人陷入保全糾紛之訴的概率。這些都需要核保人對案件情況有較深入的了解，且要具備一定的司法實踐經驗和法學功底。當前絕大多數保險公司尚缺乏這樣專業的核保隊伍。而該險種的案源則主要來自于保全申請人委托律師，投保人和核保人之間存在一定的信息不對稱，申請人委托律師出于委托人利益最大化的角度，可能會盡量出具有利于委托人的證據甚至有意隱瞞影響案件判罰的關鍵信息，以謀求較低的保費。為了解決訴訟財產保全責任保險在投保過程中逆向選擇，可以在業務初期聘請專業的律師對較大額度的保全案件進行審核，同時加強對核保團隊的專業培訓，培養出公司訴訟財產保全責任險的專業核保隊伍；或者可以對介紹案源的保全申請人律師采取激勵措施，從保費收入中拿出一部分作為介紹優質案源律師的獎勵。

（二）道德風險——保全行為者和責任者相分離導致的虛假訴訟問題

道德風險是指人們以故意欺詐的行為促使保險事故發生，以便從保險中獲得額外利益的風險。在訴訟財產保全責任保險中通常表現為保全申請人和保全被申請人的惡意串通，由訴訟發起方申請訴前保全并投保訴訟財產保全責任險，然后通過惡意敗訴的方式利用保全制度和訴訟財產保全責任保險向被申請人進行非法利益輸送。虛假訴訟是一種可以通過證據證明的串通行為。

一般責任保險中控制道德風險的有效方法是利用《保險法》第二十七條第二款“投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任；除本法第四十三條規定外，不退還保險費”來設定免責條款。實踐中發現訴訟財產保全責任保險中可能存在的虛假訴訟問題具有其特殊性。在早期的試點中，中國人保財產保險股份有限公司設計的訴訟財產保全責任險第七條第四項規定：“被保險人和被申請人惡意串通造成的損失、費用和責任，保險人不負責賠償。”但在司法實踐中發現，保險公司一般在保全行為中被當做連帶責任擔保人看待，而根據我國《擔保法》規定，債權人和債務人惡意串通的，擔保合同無效，擔保人無需承擔償還義務，并可以追回已償還的部分。保險公司如果發現保全申請人和被申請人之間存在惡意串通行為，應當起訴當事人，如果法官最終裁決串通行為成立則擔保關系可以撤銷，進而作為擔保物的保險合同也歸為無效，保險人可以不承擔償還義務，并可以追回已經償還的部分。反過來看，保險人如果認為保全當事人雙方存在串通行為，從而根據《保險法》第二十七條設定的免責條款拒絕履行保險合同，則會使原本的擔保關系遭到破壞進而影響案件審理進程，使得案件復雜程度增加，不利于司法審判的執行。因此，人保2016年新修訂的訴訟財產保全責任保險條款中取消了有關免賠的條文，規定該保險沒有免賠項，并為陽光、大地等保險公司所效仿。為了應對虛假訴訟，除了保險公司在發現串通行為后采取訴訟的方法使擔保關系滅失外，最重要的就是在展業過程中要求保全申請人提供較詳實的文件，并由其內部法務人員和外部聘用律師進行雙重審核。為此，人保2016年新修訂的條款中第十七條規定：“訂立保險合同前后，投保人和被保險人應及時提供和補充提供設計保單載明的民事上訴訟案件的訴訟材料包括但不限于：1.起訴書、立案通知書；2.訴訟財產保全申請書（副本）；3.相關證據及鑒定文件；4.調解書、判決書或裁定書。”

綜上，保險公司可以通過展業時的審慎承保和發現串通行為后發起解除擔保關系的訴訟來避免虛假訴訟行為的發生。

（三）心理風險——保全行為者和責任者相分離導致的惡意訴訟問題

心理風險是指由于投保人的主觀上的疏忽或者過失，導致增大損失概率或損失程度的風險因素。對于財產保全責任保險，一般是指由于申請人轉移了可能存在的侵權責任風險而產生的隨意申請財產保全的沖動，也指隨意利用訴訟保全措施實現保全財產以外其他目的而發起的惡意訴訟。例如，利用惡意訴訟凍結被申請人財產從而阻礙保全申請人正常經營等。惡意訴訟有兩個結果，一是導致敗訴風險的增大，二是保全金額增大從而增加了部分敗訴的可能。對于前者，即增加保險公司賠付的概率；對于后者，被保險人雖然在原訴訟中勝訴，但往往在隨后發生的“保全糾紛之訴”中被定義為錯誤保全進而敗訴，同樣增加了保險公司賠付的概率。相對于虛假訴訟是一種可以證明的串通行為，惡意訴訟強調的是起訴人由于購買訴訟財產保全責任險而產生的主觀心理疏忽所導致的莽撞行事，強調的是一種心理風險。

在處理其他險種的心理風險時，保險公司一般采取限額承保，或者設定免賠額的承保方式來實現與投保人風險共擔，使得損失的一部分由被保險人自己承擔，進而抑制被保險由于轉移了風險而產生的疏忽和沖動心理。但在訴訟財產保全責任保險中，保險人被法院視為擔保人，而設定免賠額和限額的保單不符合我國《擔保法》對于擔保人在被擔保人沒有償付能力時承擔剩余所有義務的規定。因此在司法實踐中，訴訟財產保全責任保險一般不設定免賠額而僅僅設定限額，限額也通常與保全金額保持一致從而無法發揮提醒保全申請人審慎行事的作用。

對于國外定義為擔保保險的訴訟財產保全責任保險，由于保全人即為最終擔責人，因此保全申請人不會產生惡意訴訟問題，對于國內定義為責任險形式的訴訟財產保全責任保險，一般采用的方法是建立完善的承保審核機制，聘請專業的外部專業律師和內部核保人員聯合對案情可能的敗訴風險進行衡量，對于敗訴概率大的案件直接拒絕承保。同時建立科學的分級費率制度，對于有較大風險、因為保全金額過大在保全糾紛訴訟中敗訴的被保險人提高承保費率。

（四）司法實踐中的法律風險

法律風險是指，在保險合同簽訂和存續過程中，由于法律的規定和司法實踐慣例，往往出現不利于保險人境況的風險。在其他險種中常體現為強制保險人以較低的費率承保，或者在條款出現異議的時候，采取有利于被保險人的解釋原則。

在訴訟財產保全責任保險中，首先是法院通常要求保險人提供責任范圍廣的保障，例如不支持保險公司使用免責條款。其原因是在司法實踐中保險公司往往被視為連帶擔保人，根據我國擔保法的規定，除非出現串通騙擔保行為，擔保人不得以合同規定原因拒絕代償還義務。

其次是限制保險人使用可撤銷保險單的權利，在中國人保、中國平安和大地保險最新修訂的訴訟保全責任保險保單條款中都有規定“本保險合同為不可撤銷合同”，主要是為了保障被申請人的利益，一旦保險人以投保人沒有履行最大誠信原則主張合同無效，則作為第三者的被申請人很可能面臨損失。法官為避免發生國家賠償事件，一般要求保險公司使用不可撤銷合同。

最后，司法實踐中法官有可能出于盡快推進審判進程，同時也出于避免給以被審核人轉移藏匿的機會的考慮，對財產保全申請審查主要注重對擔保額度是否充足真實的審查而忽視對案件保全申請必要性和合理性的審查，即對案件本身及雙方提供的證據只注重形式審查而不注重實質審查，這往往將保險人置于信息不利的地位，導致逆向選擇，甚至出現惡意保全和虛假保全。

對于以上三點，保險人一方面要充分了解擔保法律法規和司法實踐慣例，在保單設計和保險運營中盡量給予配合；另一方面要完善分級費率機制和核保體系，通過科學的費率體系將風險費率化，通過科學的核保體系準確識別不同案情，解決信息不對稱的問題。

六、結論

訴訟財產保全責任保險是保險業服務于司法實踐的又一次重要突破。該險種市場潛在需求巨大、風險可保、經營風險可以控制，相對于其他擔保形式具有突出的優點，整體具有可行性。但在險種開發和推廣的過程中存在的問題也不可忽視。最高院《關于辦理財產保全案件若干問題的規定》具有重要意義，訴訟財產保全責任保險的改進和完善將會推動我國保險改革和司法改革的不斷進步。