法益先驗性批判價值的人性基礎

楊坤霖

摘 要：本文從法益本質、立法兩個層面展開巡檢，從法益本質層面揭示法益先驗性的原理；在立法層面立足于法益的先驗性對實定法制定存在的缺失進行批判。

關鍵詞：法益；先驗性；立法；批判價值；人性基礎

中圖分類號： D90 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2017）04-87-4

0 引言

英國著名哲學家Hume指出：“一切科學對于人性總是或多或少的有些聯系，任何科學不論似乎與人性離的多遠，它們總是會通過這樣或者那樣的途徑回到人性。”人的特性是根據理性原則而理性的生活，故而人是理性人。無論是自制的人抑或是不能自制的人，在他們的靈魂中都是具有理性部分的，亞里士多德認為：理性和非理性都是具有二重性[1]，所以理性會使存在于人靈魂中的非理性部分轉化為理性，而非理性元素會在理性的指導下轉化為理性，即，理性是人的天賦，只有從人的理性觀念出發，才能得到真正的正義和知識。故而，人在本質上是理性的。人生而具有貫穿于道德之中的親情和理性的存在，這在任何時候都是受到廣泛承認的。霍爾巴赫認為道德學的可靠基礎是人性，人性的本質是理性的，而道德是建立在理性的基礎上由人的理性所設置的一系列規則，這些規制在本質上是理性的，所以人在行為時便有了賴以遵守的基本準則，這種準則反映在精神層面，即為道德。

1 法益先驗性之存在維度

法益在單向度上分為物質利益和精神利益，物質利益即為具體的生活利益，是具體的個人利益；精神利益則是在社會綜合層面所確立的標準，是超個人的。對人的理解，即人是個體的人還是集體的人，在方法論上存在個體主義和集體主義的區分。李斯特的“人的不法”思想中反映出，利益必然是與人或者人格相聯系的，“人的存在就是法益”。[2]法益的利益因素因而導入了人性因素，使得法益的分析有了人性分析的可能。

1.1 個體主義法益的結晶和缺陷

個體主義認為，社會是由無數的個人組成的，沒有個人也就無所謂社會，因而對社會的分析，必須從個人入手，否則無以解釋社會。個體主義方法論把一切都歸因于個體的因果性的看法，其方法論核心是個體有目的性原理，認為個體有目的性乃是一切社會行為的充分起因。所以個體主義的法益是在個人具體利益上所建立起來的，是一種物質利益。這種利益展現在生活中便是生命、健康、身體、財產等權利。物質性的法益是與人的行為相獨立的實體對象，形成對行為的制衡，這種法益是通過因果規律的揭示來保護法益本身，所以張明楷教授指出：“結果無價值論在防止過度干預、采取自由功能原則的同時，將違反刑法目的的事態作為禁止的對象，不僅能夠克服行為無價值的缺陷，而且可以在實現報應主義的同時，實現特殊預防和一般預防。[3]

個人主義法益的實現無疑是古典學派成果的結晶，然而正如菲力所說的，刑罰的實現并沒有減少犯罪。假使法益均為具體個體的利益訴求，法益應該對行為具有抑制性，即無論是自然行為或人格行為都是利益訴求的體現，即為合法的。

機械唯物主義哲學家Hobbes認為：能令我們產生親近的情緒，為“欲望”和“愿望”，而那些令我們產生退避三舍的情緒為“厭惡”。正是這種情緒總是在人的意志中起作用，人的靈魂是包含著理性因素和非理性因素的，所以并不是每個行為都是理性因素的聚焦。Freud認為：心理分析早期階段對利弊的專注，忽略了人類事物中侵略的普遍性和重要性。所以如果按照個體主義的法益觀念去界定法益，那么在法益的內涵上也會留下非理性的因素，這也是個體主義法益所存在的缺失。

1.2 集體主義法益的結晶和缺陷

人性分析中的集體主義方法論是指從社會意義上的人出發來闡述人性，充分關注社會因素對人性的影響。集體主義認為，社會雖然是由個人組成的，但是社會中的個人并不是無序的、零散的，社會不是個人的簡單相加，社會有其本身的規律，這種研究方法突破了個人主義囿于個人理解人性的狹隘思想范圍，將人性置于社會視野之中，豐富了人性解釋論。

“新康德主義西南德國學派雖然承認當為與存在的對立，但不以對這種對立的樸素描述為滿足，而是進一步發掘當為的意蘊，認為當為是先驗的、超個人的規范意識，故自成法則，一切精神活動皆為當為法則所規定。換言之，當為法則是一個規范，是一個評價原理，無論如何總以價值為根底。” 這實質上指出實證主義者所認為的法益是一種普遍規范意識，在這里法益是一種精神活動，它是先驗性的，超個人的。這種普遍意識升華到哲學層面就是一種價值觀導向，而這種普遍的當為法則充分的體現了法律規范的所有要求，從而也從實質上揭示了法益何以成為法律所要保護的對象。

法益精神化的直接結果就是法益的保護轉向規范的維護，人單向度的轉化為社會角色，在自然意義上的個人則完全被忽略了，法益的抽象把握必然導致法益侵害的危險也是抽象的把握的，正如張明楷教授所說的：“強調犯罪的規范違反性，與保護法益的刑法目的相沖突；突出刑法的規制機能，偏離了罪刑法定主義的實質；普遍承認主觀的違法要素，導致認定犯罪的整體性，既混淆了違法性與有責性，也不利于區分未遂犯和不能犯，且不利于貫徹共犯從屬性說；注重主觀的正當化要素，不僅未能刑罰適用，反而擴大了處罰范圍；采取規則功利主義，導致對國民行為的過度干預，也不利于保護法益。”

1.3 個體主義和集體主義結合法益的完善

個人主義和集體主義人性的分離致使二者在法益的界定向度上呈現離心狀態，從而在各自的理論基礎上出現不可避免的缺失。個人主義的法益忽視了人性的社會屬性，而集體主義的法益則忽視了個人的自然屬性，所以將二者結合在一起可以彌補單向度法益界定出現的欠缺。個體主義的法益具有客觀性，而集體主義的法益具有主觀性，兩者在性質上屬于不同的范疇，將二者結合必須找出一個交融點，使之成為可能。在上文中我們探討了個人的靈魂是有理性和非理性因素的，非理性因素可以在理性因素的影響下進行轉換，可是如何才能實現這種轉換呢？筆者認為社會的客觀環境是重要原因，索羅蒙·阿希指出：我們的研究對象，不是一些簡單的個體，而是一些在社會秩序中占有一席之地的社會個體…為了了解這種個體，我們必須把它放在其群體中來加以研究。放在社會之中加以研究個體，這樣我們可以避免評判標準的主觀性，排除非理性要素，因為精神性法益在社會一般標準上是具有客觀性的，故而將具體法益從個人處罰，在社會評價標準上以精神法益為客觀的判斷標準，這樣二者的結合便成為可能，正如羅克辛教授所說的：“法益是思想觀念上的財富，具體體現在被攻擊的對象上，并且只能通過對個別行為對象的消極影響才能受到損害。”

這樣的結合便可以避免單向度法益走向極端——過分個體主義崇拜個體利益，對物質利益的過分包容會導致社會保障機能的喪失，對因果規律必然性的忽略則會在犯罪構成階段對不法和有責層面造成沖擊；過分的集體主義盛行，則會導致主觀主義泛濫，法益侵害的范圍進一步擴大，對基本人權將會造成無可比擬的侵犯。而這兩者的結合，既不會出現“只要個人利益沒有被損害，整個社會制度可以被犧牲”的危險，也不會出現“只要社會整體制度沒有被損害，人也是可以被犧牲的”的狀況。

2 法益先驗性之價值維度

2.1 法益的先驗性存在的機理

當前學者對法益的界定主要是集中在實定法領域，“法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定（Gegebenheiten und Zwecksetzung）”，“所謂法益，是由法律所保護的利益”，“法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的個人的生活利益”。在刑法內部定義法益，將法益界定為刑法所規定下來的生活利益，不存在一個預先給定立法者的法益概念。“對刑法預先給出的限定，法益概念沒有提供適當的根據。”在刑法體系內進行界定的法益，起到的作用僅僅是解釋法律的功能，然而對于刑法本身，此種法益概念是無法進行挑戰給予其生命的刑法本身的。這樣的法益概念也會存在實證主義“納粹刑法”的危險。所以法律的存在實質內容如何決定著法益是否能真正的保護公民的基本權利，在納粹德國時期，我們無可否認其作為法益存在的形式合理性，然而其實質內容卻無法做出認可，這也造成了人類歷史上的一大災難。所以我們必須承認法益是先于刑法體系而存在的，它決定和制約刑事立法，對刑法的制定起到限制功能。所以從這一角度出發，法益被賦予了一種批判價值，“放棄法益保護原則的批判潛力將會使刑法再次回到啟蒙之前水平。”所以法益的先驗性就是在制定刑法條文之前，將刑法索要保護的利益進行提前的界定和規劃，進而在此基礎上對實定法進行審視，進行批判。

然而，法益何以具有先驗性？在Husserl看來，現代理性以理性或者自我作為規范的唯一來源，與哲學密不可分，“研究的方向一再地指向真正的開端，指向關鍵性的問題表述和合理的方法”。法學作為一種客觀的科學，“客觀科學之路并不通往對認識可能性的明晰。希望使認識成為證明的自身被給予性，由此而直觀到認識的功效。”在上文我們了解到作為主觀意志的上位限制概念的“善”，是一種約束人的行為的準則，而這種準則被Aquinas稱之為神法，但是他又認為神法是無法捉摸的，是一種先天被賦予的理性，人們只能無限趨近于這種理性，然而并不能真正的得到這種理性，所以在下一階層的自然法是人世間的一種普遍理性，或者說是人類所擁有的最高理性。而這種理性正是我們實定法索要遵從的，這種普遍存在的關系性就是一種客觀規律，一種我們必須在實踐活動中所遵守的準則。

2.2 個體主義法益存在與批判

個體主義法益是單向度的物質利益，這是建立在意志自由的基礎上的，這種自由意志的物質利益訴求，寫入刑法典有著絕大的非理性風險。因為人是社會的人，總是生活在一定的社會關系中，處在一定的社會關系中的人，必然要受到一定的社會規范的制約，道德與法律是這種制約的主要表現形式。Freud在《性學三論》中指出，人的行為性狀完全是基于身體本能的性欲，所以原欲是一切行為的元動力。假使人的意志是基于本來的原始欲望所產生的，那么刑法將之規定于法律之中，借助國家強制力來保證實施，這將對任何一個國家和公民來說都是一場災難。

從責任的角度審視個人主義法益，亦有著無法掩飾的缺陷。Locke認為：“哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。但是，自由，正如人們告訴我們的，并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由。”所以法律規定了侵害法益就要承擔的責任。所以Kant在自由意志的基礎上提出了“道義報應論”，“eyes for eyes，blood for blood”這種建立在原始的血親復仇家畜上的道義報應為刑罰的實施提供了正義的基礎。然而正如黑格爾所說的，擬無法使一個沒有牙齒的人去償還他打掉牙齒的人的債，所以黑格爾在此基礎上提出了同質而量不同的“法律報應論”。然而這種責任追求的只是量上的均等，以此來實現公平，然而在此意義上的刑罰的效果卻不如人意。

根據我國犯罪事態和刑罰效果，犯罪數量特別是大案要案高居不下，社會治安形勢依然嚴峻，我國依法從快從重的刑事政策已經有十幾年了，雖然取得一定的實效，但是并未達到控制犯罪的理想效果，也從事實上驗證了個人主義法益實際效果的缺陷性。

2.3 集體主義法益存在與批判

同個人主義相反，集體主義強調的是社會上的人，人作為社會中的一員，必然要受到社會的制約。實證主義決定論者排斥自由意志，認為歷來的非決定論不能夠提供答案，無論如何，非決定論者破壞了責任的主體。實證主義者認為人處在社會之中必然要受到社會因素的影響，并且所實行的行為是受到先天和社會環境的雙重決定的。菲力認為犯罪行為人不僅具有先天的遺傳基因，并且在后天之中也受到來自政治、教育、經濟、地理環境、氣候、日照長短、氣溫等因素的影響，所以人的行為并不是受主觀意志決定的，而是被客觀因素決定的。正是這種已經預先設定的環境，造就了個人不能按照自己的主觀意志進行活動。

決定論者主張“意志自由不是能夠實施其他行為的自由，而是按照價值行動的自由。所謂自由（正如哈特曼所說的）不是在意思和無意思、價值和無價值之間能夠選擇的可能性。這種有關自由的分析的光芒，也會投射到對刑法學和犯罪學關系上去。乍看之下，二者似乎相互矛盾，實際上并不矛盾。所謂責任，就是能夠按照意思進行自我決定的主體遵循因果的強制。”在這里責任的承擔完全是由行為轉移到了行為人身上，懲罰不再是對行為所造成的客觀結果的非難，而是完全基于防止周遭社會再次受到犯罪人的侵襲。行為無價值論者在社會防衛的基礎上對犯罪人進行矯治，“能消除的犯罪則消除犯罪，不能消除的使之不為害”，以此來達到最大利益的社會安寧。特殊預防的優越性在于保障了刑罰的個別化，能夠做到“如醫療般的犯罪懲治”，然而行為無價值過于注重主觀屬性，導致的結果就是罪刑法定主義慘遭顛覆。罪刑法定主義的衍生規則就包含“禁止不定期刑”，不定期刑的盛行必然導致人權的喪失，刑法機能無從得以實現。

2.4 小結

純粹的個人主義和集體主義都不足以承擔起法益保護的人權保障機能，所以筆者認為應該在主張意志自由和柔軟決定的基礎上提出上位概念，即理性社會人的利益保護，首先個人利益應為基礎，而在限制上則為客觀的社會普遍價值，這樣便可以彌補各自單向度法益取向所出現的不足。

3 法益先驗性之立法維度

根據法的人本源論，法的本源是人的意志，那么意志是從何而來的呢？所以探尋法的基礎，集體主義和個人主義的基礎是物質還是精神存在著尖銳的對立。

個人主義者主張發的本源是精神。黑格爾認為：任何定在，只要是自由意志的定在，就叫作法。所以，一般來說，法就是作為理念的自由。黑格爾認為意志發展歷程主要包括三個，絕對普遍的意志，特殊化的意志和真正的意志。自由意志沿著由簡單到復雜、由低級得到高級的邏輯行程有序的運動著，它經歷了抽象法、道德法和倫理法三個領域，從而使自己成為多種規定性的綜合命題。

集體主義則是在唯物論的基礎上抽象出一般概念，認為“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來解釋，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”。馬克思指出：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法，或是市民的立法，都只是表明記載經濟關系的要求而已。

3.1 現象立法——對個體主義法益觀的批判

個體主義的法益訴求是物質利益，所以當某項具體利益受到侵害時，立法者便急于將此種現象列入到刑法典，使之成為一種金科玉律來保障權利。

何謂現象立法？菲力在一百多年前就指出：今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每一個新發現的社會現象都需要一部專門的法律、規則或一個刑法條文。這種無視總論而只是為了彌補刑法本身滯后性所帶來缺陷的現象，就是現象立法。而現象立法總是會在沒有總論成熟理論指引下匆忙設定的條款，其不科學性是可以預見的。例如我國刑法第284條第二款規定：為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者幫助的，依照前款的規定處罰。該條款在實質意義上是為了確立幫助行為或者提供作案工具行為是共同犯罪，應當論罪處罰。然而我國刑法第27條則明確規定了：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。我們可以看出無論是提供器材或者是提供幫助，在本質上都是幫助犯的一種形式。幫助犯分為“物質幫助”和“精神幫助”，在第284條中，我們明顯可以理解到該行為是具有共同意志的，完全符合共同犯罪的構成要件，所以即使在沒有第284條第二款的條件下，同樣可以根據總論的共同犯罪理論確立該幫助行為共同犯罪的行為性質，故而，在這層語義上，第284條第二款是完全多余的一個設定。這便是我國刑事立法中出現的現象立法的一個表征，現象立法不僅造成了立法資源的浪費，而且使刑法典變得冗長且缺乏效率。

現象立法的另外一個缺陷——總則虛置。首先我國刑法刑法第78條規定：減刑適用于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。這里的管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑都屬于自由刑的范圍。“life imprisonment”在我國并不是一個新的刑種，而是執行無期徒刑不得減刑、假釋的必然結果。然而刑法第78條明確規定了，無期徒刑是適用減刑的，犯罪分子在刑罰執行期間認真遵守監規，接受教育和改造，確有悔改表現或者有立功表現，只要犯罪分子在監禁期間進行改造，減少了人身危險性，就應該適用減刑，以此來體現我國“寬容的刑事政策”，實現刑法改造犯罪人的目的。然而現象立法的出現使總論處于一個被人忽略的角落，出現了虛置。總論虛置具有強烈的危險性。首先總論統攝整個刑法典，是刑法典基礎理論的完美展現，刑法格倫在總論理論的演繹下進行制定，缺乏總論的統籌，各條款之間會變得沒有邏輯條理，甚至條款之間會因為沒有原則的統一而相互沖突矛盾，使刑法典成為一盤散沙。總論是理論的最高區，忽視總論的發展，會造成整個刑法的落后，立法理論和立法技術的滯后同樣會連帶法教義學的落后，各論解釋的不完善往往又會導致現象立法的泛濫。

3.2 預備行為實行化——集體主義法益觀的批判

霍爾巴赫指出：人的任何行為舉止都是不自由的；不難理解，甚至根據神學家們的概念，人的自由意志也是一種純粹的幻想。凡是自認為自由的人，只不過是一只把自己設想成宇宙支配者的蒼蠅，雖然蒼蠅本身事實上服從于宇宙規律，不過自己并不知道。行為無價值論者認為人的意志是不自由的，行為的產生是受到周遭環境的影響。行為無價值論著強調注重罪犯的主觀狀態，即——人身危險性。然而過度注重人身危險性會導致共同犯罪的外延擴大，行為實行時間的提前，擴大刑法的適用范圍，違背謙抑性原則。

在外國刑法典中以不處罰預備行為為原則，處罰為例外。根據我國刑法第22條規定對所有預備性行為是必須處罰的。但是普遍處罰預備行為意味著刑罰的全面性的提前發動，這既缺乏足夠的法理正當性，也沒有刑事政策上的必要性，同時還存在著法律適用上的困難。然而在司法實踐中，該條款基本上處于懸置狀態，因為預備行為在外觀上同普通的生活行為基本一致，很難進行判斷，所以大面積的適用預備處罰原則將會造成大量的司法資源浪費，同時也會造成人權保障的困境。但是正如日本國刑法典規定的一樣，針對重大法益犯罪，預備行為也是要處罰的。所以完全放棄適用預備處罰原則也是不適當的，這樣會造成刑罰介入的過于遲緩以致重大法益得不到應有的保護。

我國刑法“煽動國家分裂罪”，煽動行為是一種分裂國家的預備行為，分裂國家是指組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的行為。組織和策劃在本質上就包含了煽動行為，組織一詞在語義上應該是指兩人或者兩人以上，一人是無法進行組織的，必須有組織對象。而煽動頁是指必須有特定的煽動對象，從廣延上組織是包含煽動的。煽動國家分裂罪實際上是把分裂國家罪的預備行為給實行化了。對比國外的內亂罪，日本刑法第77條規定：破壞國家的統治機構、排除國家對領土的國權以行使權力，以及其他破壞、擾亂憲法確定的基本統治秩序為目的而實行暴動的行為。從該法條中我們可以看出，內亂罪成立的基本要件包括主體要件——多數人；行為要件——暴動行為；程度要件——至少達到侵害一方安寧的地步；主觀責任要件——故意。德國刑法與之相比較，重點在強調是以暴動形式實施的。我們與之進行比較可以得出我國的分裂國家罪在行為要件上范圍要遠遠比德日等國廣的多，亦即分裂國家罪在本體上已經有預備行為實行化的風險，在此基礎上再進行預備行為實行化將侵害行為人的基本活動自由。

由于集體主義在單向度上保障精神利益，超個人的普遍精神利益我們可以歸結為一種精神價值，這種普遍的精神價值便為價值觀。行為無價值論者在認定法益侵害人的人身危險性時，必然考慮的一個重要情節就是民憤。民憤的產生是由于該行為侵害了人民的普遍價值，繼而造成了人們對該行為的憤恨感。民憤的強弱，在集體主義法益觀中關乎著刑罰輕重，行為無價值論者認為：“在適用刑罰的時候，不僅要考慮已然的犯罪行為本身，而且還要聯系到人們對這一行為本身的評價與反應，而民憤正是這種評價與反應之一。如果脫離社會對犯罪行為的評價與反應，機械的追求罪與刑之間的均衡，那只是一種法律形式主義。”然而把民憤的有無和大小作為量刑的重要依據之一，沒有理論上與法理上的依據，有悖于刑法的目的。尊重犯罪人理性的存在，從犯罪行為中尋找尺度，按照黑格爾的觀點，只能是在量上尋求罪與刑的均衡，把加重對犯罪者的刑罰作為平息民憤的一種手段，是一種典型的功利主義，違背了法本質是理性的存在，正如Kant所說的：人只能作為目的存在，而不能成為手段或者工具。所以將民憤作為量刑情節或者評判人身危險性的標準之一，在本質上是違反人類理性的。

4 結語

法律需要通過人類理性探討予以發現或者設計，從而通過法律的社會控制達到人類道德的理想目標，在人性的基礎上去探討法律保護利益的最初形態以及本質，能夠為立法以及法律的研究提供標準。鑒于我國目前對待法益的研究主要集中在實定法層面，從人類理性角度研究法益存在的先驗性能夠為實定法法益，以及規范保護內容進行巡檢，發現其中所存在的不足。人性分析二元方法各有利弊，在個體主義基礎上借鑒集體主義法益觀念，形成一種交合的法益新觀筆者認為具有重要意義。“我們今天不缺少科學的批評以及由這些批評中產生的改革建議”，最重要的是如何使這些建議能植入立法之中，使我們的刑法典成為理性法典，保障理性人的基本人權。

參 考 文 獻

[1] [古希臘]亞里士多德.尼各馬可倫理學[M].中國社會科學出版社，1990：22.

[2] 謝池坤.西方哲學史（第七卷）[M].鳳凰出版社，2005：40.

[3] 張明楷.行為無價值之疑問——兼與周光權教授商榷[J].中國社會科學，2009（1）.