法治中國化的兩種誤讀及其“中層理論”解決視角

牟春花+張浩

摘要：雖然將法治予以中國化已經成為法學家們的自覺意識，但在實際探討中不少學者卻不自覺地以一些既有的理論范式來裁剪社會事實，而沒能夠抓住法治建設與中國共產黨領導的革命與建設事業之間的關聯——這個當下法治中國化中的關鍵問題，從而在宏觀和微觀兩極之間搖擺不定，不得要領。當下法治中國化的核心在于凝練出適切的法治“中層理論”，然后將其與具體的法治實踐進行不間斷的往返互動。

關鍵詞：法治中國化；法律文化研究；法律社會學研究；“中層理論”

中圖分類號：D9204文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2017）02-0109-04

在對西方形式法治模式進行反思和檢討中，國內學者有意識地轉換研究視角，采用不同的研究方法和理論資源獲得了比較豐碩的成果。概括來說有以下兩種研究路徑：一是法律文化路徑；二是法律社會學路徑。但由于在理論和視角上的不自覺，這兩種研究路徑一定程度上遮蔽了客觀事實，從而造成了一些誤讀。

一、法律文化研究路徑

出于對法學研究中教條主義和規范中心主義傾向的反思，一些學者提出了法律文化的概念。顧名思義，這意味著將法律規則及其體系稀釋在文化的海洋中，進行一種“法律的文化解釋”。[1]法律和法治不可能憑空產生，其產生和存在有賴于一系列的有形和無形的條件因而具有自己獨特的個性，對這些個性的“深度描述”[2]和解讀可以更加深入而且多維度地展現出法律以及法治的本質所在。在這一點上，對法律和法治進行文化的解釋分析無疑是對的。不過，眾所周知，“文化”這個詞實在難以準確定義，以至于將其應用于法律上時，就難以賦予“法律文化”概念比較明確的涵義和清晰的邊界。[3]所以，在進行法律文化研究時，需要注意的是其是否具有具體化和可操作性，以免將實踐性極強的法律問題泛化為純粹的學理論證或者是民間故事。

反觀學界的法治文化研究，卻有這種向上和向下的過度延伸。向上的過度延伸體現為在研究過程中，會自覺或不自覺地追問規則體系和法治建構的“根本原因”或“深層原因”，并援引如結構主義、符號學、歷史詮釋方法、文化模式理論、語言的概念和結構分析、認知控制模式等一系列人類學或詮釋學理論予以解釋和論證，從而使得法律文化研究運行在一個比較高蹈和抽象的層面上。向下的過度延伸則表現為運用人類學和民族學的田野調查方法，在前國家社會或邊緣性區域進行長時段、無縫隙的體認和親歷，得出“地方性知識”，以此作為對國家規范性法律進行考古式的知識還原和反思與批判的依據。

在我們看來，這兩種延伸都不同程度具有“過度詮釋”的毛病，是理論上的“過度消費”。按照這種研究趨向，很容易滑入“無限衍義”的“惡循環”中而停不下來。但法律不是學術游戲，它需要面對現實問題并及時給出權威性裁判以定紛止爭。所以，這就需要法律的規范性、權威性、實證性等形式理性的理念及其方法，對向上和向下的過度延伸予以截斷。也許有人會對此質疑，認為這是一種專制。但恰恰相反，當解決立法民主化問題時，這種截斷就不存在專制問題。而在法律的文化解釋中，當每個解釋都有可能被再解釋時，誰又能保證他的解釋不是一種任意和專斷呢？所以，這種過度詮釋最終只有兩種結果：要么是導致無理由的權威專斷；要么是導致規則虛無主義和無政府主義。這都不是在建設我們的法治事業過程中希望看到的。如何避免這種狀況呢？答案其實就在問題中。

當向上的法律文化研究延伸至一定的理論高度時，必然會變得非常抽象，而抽象的理論具有多種解釋可能性和模糊性，文化這個概念尤其如此。[4]因此，現在的問題是；當我們對某個法律制度進行了文化解釋之后，依據什么說這就是該制度背后的真正原因？抽象理論和具體社會現實之間的巨大真空難道會被抽象理論自己給填補上？文化對于制度真的有一種結構意義上的決定性嗎？顯然，我們需要一種中介物，它介于抽象理論和具體社會事實之間從而使得理論與實際之間具有緊密的關聯性和確定的解釋力。同樣，從向下的法律文化研究中也可以發現這種需要。這種需要基于兩方面情形：一方面，對于具體情境而言，地方性知識具有很強的解釋力和適應性，可以在合法性與合理性兩個方面都較好地滿足特定公眾的需要，但是經常會和國家法相碰撞而造成“情、理、法”之間的痛苦抉擇。另一方面，田野調查所獲取的“地方性知識”具有零散性和自發性，呈現出對于人類學和民族學等學科來講非常重要的“底層敘事”和“民間記憶”特點。這些敘事和記憶對于法律來說也很重要，但是并不完全。法律所要考慮的目的是超越于具體一時一事的公正與平等；其所處的語境是高度分工化和匿名的陌生人社會。無疑，這些是和形成地方性知識時的目的和背景不一樣的。在這種陌生人社會中要達到法律所追求的公平與公正的話，就要從這些“底層敘事”和“民間記憶”出發，經過一系列法律、政治制度的調試與整合，實現一種“二階”的規則之治。

二、法律社會學研究路徑

從法律社會學角度研究中國法治建設的學者和論著有很多。有的學者認為，就總體來說不存在所謂的普適性的法治模式，法治不是一種抽象化的價值，它必須存在于實踐之中，由本土性資源形塑并表現出來。[5]還有從基層司法中的機構與制度安排、技術與知識的展開與運用、法官與法律人的能力和職業素養的角度探討中國法治建設過程中特有的現實性與復雜性。[6]有學者運用福柯式的權力分析方法剖析了國家法與民間習俗在由身份、場景、話語等交織形成的權力網絡中的矛盾與轉化。[7]有學者分析了法律和國家權力如何借助于鄉土社會中普通民眾所理解和認可的身份角色、策略、情理等，展開看起來不規范卻行之有效的鄉村司法，[8]以及在鄉村社會中民眾所共享的一套價值觀、知識體系、文化符號等作為理性的行為準則如何影響甚至于改變了“標準意義”上的法治，[8]有學者論述了國家法與民間法之間的二元對峙，以及建立一套適合于鄉土社會多元行為標準、多元秩序或多元社會文化形態的法律互動機制的必要性和緊迫感。[9]有學者指出農村基層法官在審判過程中經常遭遇法與情理的沖突，法官不得不在法與情理之間采取溝通策略，把審判的合法性轉化為道德上的合理性，其結果是司法往往成為政治過程。[10]

可以說，這些學者的論述已經相當精彩而且客觀，在方法和內容之上都有可圈可點之處。但是，在我們看來，問題仍然存在，這可以從內容和方法兩方面進行分析。

1內容分析。首先，從內容的角度來說，這些論述都接受了一種理論近乎魔咒般的影響，這就是費孝通先生的“鄉土中國”理論。該理論在某種意義上可以說已經成為幾代中國知識人認識中國社會性質的基調和不可或缺的背景。中國社會之所以為“鄉土”性質，一是地理意義上的，即廣袤國土上星星點點遍布的絕大多數皆為村莊，城市極為稀少。二是性質上的，即鄉村的“土”或“土氣”，也即落后、不時髦、不夠現代化。因此，基于這種認識基礎上形成的論述路徑就是：談論中國社會必談農村，談論農村就是談論如何改造農村。現今的學界除了對鄉村的田園詩式的唯美想象派之外，大多秉持這種觀點，論及當下中國法治建設的學者們無論持 “法治論”觀點，還是持“治理論”觀點，都是建立在鄉土中國認識之上的，不同之處在于這種改造是外在施加的有計劃改造，還是利用本土資源進行的內在自覺蛻變。但是，一個社會不可能是一成不變的，尤其是近些年的中國社會變化之大已經需要我們重新審視一下其現在的性質和結構了。總起來說，中國社會已經從鄉土社會轉變到“半鄉土社會”和“半熟人社會”，[11]并且這種轉變還在迅猛進行中。有些學者也認識到這一點，相應地轉換了討論話題：從原來單向的“送法下鄉”轉變到“迎法下鄉”，[12]或者如何解決“送法下鄉”與“迎法下鄉”產生的對接與沖撞，[13]或者“迎法入鄉”如何“接近正義”，[14]或者如何在鄉村保持“治理”與“法治”的有效平衡。[15]

雖然有這些變化，但是，在這些討論當中，關鍵性的問題仍然沒有被觸及，即在鄉村是適用“治理”還是“法治”？是“送法下鄉”還是“迎法下鄉”的討論并非沒有意義，不過，它還只是某些問題的表層化現象。真正的問題是轉型期國家治理能力如何進行規范化的提升以及治理體系如何法治化，而這就意味著法治的重心從鄉村司法，轉變到“道路通向城市”。[16]當然，這里的“城市”并非是地理意義上的，而是借喻以指稱和鄉村法治不同的另外一種模式及相應的問題域。

既然說到“道路通向城市”，那么，需要解決的問題是，道路是從哪里開始的？為什么以及怎樣通往城市？毫無疑問，起點還是鄉村，這是事實，并且可能在很長一段時間內這仍然是我們由以出發的起點。不過，現在的鄉村已經有了很大變化，成為了“新鄉土中國”。[17]工業化和城市化的影響已經無處不在，[18]城市化的結果就是“村落終結”[19]或者是鄉村的“過疏化”，[20]并造成了普遍性的“虛空的農村和虛空的主體”，[21]整體而言，鄉村正在逐漸走向衰落，正在被逐漸地空心化。[22]工業化和城市化逐步吸納鄉村，從人員到土地都是如此。吸納這些要素的工具就是資本，通過資本的運作及其形成的利益分配，鄉村正在走向城市的途中。這樣一來，原來通過政治手段形成和固化的城鄉二元體制被漸漸模糊了邊界，相應的，在此基礎上架構出的行政、法律管理體制也會不敷適用，這就需要我們重新理解當下中國社會結構并建構新的治理體系和發展新的治理方法。而資本的運作及其形成的利益分配的社會結果是不同社會階層的形成和分界，當下中國社會中不同社會階層的形成及其相互間的利益博弈已然是一個不容回避的事實，而且通過既有的政治體制架構和權力運行方式這種利益博弈被進一步放大和復雜化。所以，現在面臨的問題有兩個：一是如何整合不同的社會利益階層；二是如何實踐中央和地方之間的分權。顯然，這已經轉換到和鄉村司法以及鄉村法治不同的問題域中了。

2方法分析。從方法的角度來說，這些論述在不同側面運用了國家—社會分析模式中的國家與社會互動理論。不過，在將該模式運用于中國社會之前，應該檢視一下其適用性。 [23]

國家—社會分析模式中的“國家”，指的是1800年前后在西方社會中形成并逐漸取得支配性地位的“民族國家”。就其淵源來說，是諸如基督教的式微、羅馬法的復興、商業的發展、階級的變動等多種因素的復合。以此來透視西方社會的結構和制度形成等頗為適切，但是，適用到中國社會的分析卻有“南橘北枳”的可能。因為，作為一種歷史敘述結構和敘事表述的民族國家往往會“攝取和隱匿與其世界觀不相適應的錯綜復雜的歷史現實”。[24]而其之所以被近代以來中國知識階層所引介，更多的不是對現實的冷靜分析，而是基于想象、憧憬和需求。民族國家的出現和戰爭息息相關，“沒有哪一個國家不是誕生于戰火之中的……沒有哪一個有自我意識的群體能夠不經歷武裝沖突或戰爭威脅，就把自己確立為世界舞臺上的一個新的和獨立的角色。”[25]西方列強的侵略促使中國知識階層尋找一種新的群體整合方式，民族國家適時地出現在其視野中。所以，梁啟超認為，“今日欲救中國，無它術焉，亦先建設一民族主義國家而已。”[26]但是，這種迫切的找尋和適用一定意義上不過是“航海家亨利王子（Prince Henry the Navigator），以及西方擴張主義的萌動”[27]和中國知識階層強國夢的偶遇。

不過，我們并非是否定在中國建構民族國家的意義，只不過我們能夠形成而且迫切需要的不是西方式的民族國家，而是內在生長出來并適應中國社會現實的國家結構形式。而且更為重要的是，不要以西方式的、成熟的民族國家標準對當下中國社會進行削足適履式的裁剪，從而錯置在中國建構民族國家的應有進程，并混亂目標。

國家—社會分析模式中的“社會”指的是公民社會（civil society），也有稱之為市民社會。對于中國的公民社會問題，國內學者已經有過集中討論，并且敏銳地意識到，中國自鴉片戰爭開始的現代化過程中所面臨的“威權主義”和“民主先行主義”二難困境，其根源在于“社會一直沒有形成獨立的、自治的結構性領域”。因此，培育出獨立自主的市民社會為當務之急，其可以有效解決如中央與地方關系合法架構、政府機構改革的反復糾纏、市場經濟健康發展等一系列的迫切問題。[28]同時，由于公民社會內在具有民主特性，引導其快速成長可以促進國家治理的民主化轉型。[29]不過，雖然公民社會在歐洲17至19世紀這個看起來不算太長的時間內產生并固定，但是，這是一個隱藏在歷史長河中各種因素的長期作用過程，它有兩個不可復制的條件：一是歐洲長期內戰；二是市場經濟。所以，在中國很難理解公民社會，也難以建構公民社會。[30]而且，究其實質來講，當下公民社會理論的成立其實建立在五種“神話”之上，即：同質的神話、圣潔的神話、獨立的神話、國家與社會二元對立的神話、民主動力的神話。[31]在我們看來，學界對于公民社會的研究確實有以理想替代現實的弊端，即隱藏在一套既有的學術話語背后以回避現實中普遍存在的階層斗爭和利益博弈，在外部又不可避免地造成國家與社會之間的尖銳對立。

既然民族國家和公民社會的概念都不適合于中國社會的實際狀況，那么，以此為基礎架構起來的國家與社會分析模式對于中國社會也就沒有多少解釋力，國家與社會之間的良性互動更是無從談起。

三、“中層理論”視角

從以上所述我們可以發現，學界雖然努力探索法治如何中國化問題，但由于理論和視角上的不自覺，依然沒能夠將法治中國化研究放在一個合適的框架中。拿法律文化研究來講，向上的法律文化研究需要從上至下，向下的法律文化研究需要從下至上，因此，我們認為，當下的法律文化研究如果要保持其科學性品格，其必然的結果就是從宏大的理論建構和具體的素材整理中抽身出來，提出和論證一種法律文化的“中層理論”。[32]所謂當下中國法律文化研究中的“中層理論”，即不以抽象的人性假設或整全性歷史圖景為背景，是以當下的、現實的中國社會實際為基礎，凝練出一些相對比較具體、對社會事實具有直接的解釋力的概念，再由這些概念建構出一個開放的、可以隨著外界事實的改變而不斷重新詮釋與生成的理論體系。[33]因為這套概念及其體系是從當下中國社會具體情境中自然生發和凝練出來的，所以它是在內部反思狀態下產生的自主自覺的理論建構。[34]這樣，自然就避免了以“外部反思”的方式對法律文化進行理解和解釋的“學徒狀態”。[35]學術界展開法律文化研究的原本目的就是要擺脫法學研究中教條主義和規范中心主義的影響，走一條反映中國社會事實的自覺發展道路。但是由于向上和向下的過度延伸，而導致其本質上仍然在西方學術話語所營造的氛圍內打圈圈卻不自知。

同樣，法律社會學研究中也存在類似問題。雖然已經有意識地在擺脫過分倚重西方的社會學理論學說，如強調社會學研究本土化，但一是沒有徹底擺脫西方理論學說的影響，二是沒有及時追蹤中國近代以來社會變革的脈動，從而在理論和社會事實之間造成一定程度的脫節，突出反映在如前所述學界對國家—社會分析模式以及鄉土中國分析模式近乎不假思索的運用上。

我們認為，在探討法治中國化問題時，首先，必須注意到這是一個現代問題，需要放在現代中國社會具體的情境中來加以觀照和分析。其次，建國以后，中國社會、政治、經濟乃至于文化領域中的諸多現象無一不與中國共產黨及其所領導進行的社會主義革命與改革關聯，在法治建設中這一點表現得尤其明顯。這種關聯是如此的關鍵和密切，以至于其能夠在一定程度上驅除、改變、替代歷史傳統，從而在思想意識、行為方式、制度形成等很多方面發生一些本質性變革，形成“社會主義新傳統”。[36]這種新傳統的影響力廣泛而深遠，因為它是“依托革命化與國家化的歷史而建構起來的”，[37]對中國社會的許多問題的理解因此都必須放在這個背景下進行，法治問題自不例外。所以，我們在進行法治中國化問題的探討時，適切的做法就是將中國共產黨領導的革命、建設與法治建設聯系起來，在近代以來中國革命的歷程中理解和解釋中國法治建設以及法治中國化歷程。將國家-社會分析模式轉換成制度-生活分析模式。[38]不這樣的話，很難抓住問題的要害和脈絡，往往容易在與真實事實相隔離甚至相左的狀態下自說自話。

而將法治中國化與中國革命與建設聯系起來的方法，既不是僅僅依賴于哲學、人類學、文化理論、社會理論等純粹理論資源進行的學術探討，也不是完全形而下的、沒有規劃和設計的、頭痛醫頭腳痛醫腳似的對社會問題的修修補補，它是一個從馬克思主義實踐哲學角度出發并切合中國社會實際狀況的中層理論視角。它介于宏觀和微觀之間，以實踐為出發點和依歸。對于一切尚處于生成和發展狀態下的轉型期中國社會而言，這是一種最適當的觀察和解釋視角。在當下的法治中國化進程中，對于西方法治理論與實踐乃至其它社會科學理論和方法，一方面要學習其中有益的可借鑒的方法和理念，另一方面須注意不能不加分辨地照單全收。轉型期中國社會到底會具備何種結構，體現出何種規律性，還有待實踐來證成和反映，所以，很多既有的理論學說都不可能完全包涵和解釋轉型期中國社會的現實和可能。當然，完全沒有規劃和理論指引的社會整合和國家建設同樣也是不可想象的。所以，綜合起來，介于宏觀的、純粹理論和微觀的、事實性之間，以實踐為導向的“中層理論”的凝練與適用無疑是我們整個社會科學領域學者的當務之急，尤其是法學家們，這個以實踐性為顯著特征的法學為其志業的群體更應該積極探討“中層理論”的適用。

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【責任編輯：張亞茹】