中國食品召回制度若干法律問題探析

鄧蕊

摘 要：食品召回是針對缺陷食品而適用的一項法律制度，指當經營者發現其經營的食品不符合食品安全標準時，應當采取停止生產、停止銷售等措施，以防止損害結果的發生或者擴大。我國的召回制度經歷了漫長的發展過程，食品召回制度在《食品安全法》中的確立是食品安全的保障。食品召回制度的理論基礎是保護消費者權益、企業承擔社會責任、保證交易安全，這項制度具有公法屬性和私法屬性。

關 鍵 詞：產品缺陷；食品召回制度；食品安全

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）02-0053-07

一、中國產品召回制度概述

（一）產品缺陷的認定

召回制度主要是針對缺陷產品所實施的。《歐共體產品責任指令》第六條對“產品缺陷”進行了這樣的描述：“⒈考慮到所有下列情況，如果產品不能提供人們有權期待的安全，即屬于缺陷產品。⑴產品的說明；⑵能夠投入合理期待的理由；⑶投入流通的時間。⒉不得以后來投入流通的產品更好為由認為以前的產品有缺陷。”[1]美國《侵權行為法第二次重述》第四百零二A條規定：“缺陷是對使用者或者消費者或者其財產有不合理危險的狀態。”[2]根據我國《產品質量法》第四十六條①的規定，具備以下兩種情形之一，即可認定為存在缺陷：第一，產品存在不合理的危險。合理危險指在產品的用途范圍內客觀存在的危險，這種危險是無法避免的，是人所共知的。如卷煙中含有的焦油、尼古丁和一氧化碳等有害物質侵害人體的呼吸系統和神經系統等，酒類飲品中所含有的酒精損害人體的肝臟和神經系統，藥品對人體會產生副作用等。不合理危險指產品不能提供人們有權期待的安全性，[3]主要有以下情況：一是產品本身不應當存在危及人身、財產安全的危險，但因設計、制造上的原因導致產品存在危及人身、財產安全的危險。如兒童玩具本身沒有危險，但由于原材料中鉛含量超標，或者玩具中的零部件設計不合理容易被兒童吞食等原因使玩具存在危險。二是某些產品因本身具有一定的危險性，但在正常、合理使用的情況下不會發生危害人身、財產安全的危險，由于產品設計、制造等方面的原因，導致該產品在正常使用的情況下也存在危及人身、財產安全的危險。如煙花爆竹本身存在一定的危險性，合理使用時就不會發生危險，但如果生產過程中裝藥量超過標準，導致煙花爆竹的爆炸力增強，即使正常使用也容易導致損害的發生。第二，產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的。在我國，很多產品都制定了相應的國家標準或者行業標準，例如，我國頒布了《空調強制性國家標準》《液晶數字電視廣播接收機通用規范》《微型計算機通用規范》等。以產品是否符合國家標準、行業標準來認定其是否存在缺陷，為司法實踐提供了極大的便利，然而，不是所有產品都有國家標準、行業標準可供參考，因此，認定產品存在缺陷的標準依然是存在不合理危險，不符合國家標準、行業標準只是一個簡便的認定方式。如果某種食品不符合《食品安全法》等法律法規的規定，存在危及人身安全的不合理的危險，其將被認定為缺陷食品或者不符合安全標準的食品。食品的不合理危險既可能來源于食品本身，如四季豆中的皂素、發芽馬鈴薯含有的茄堿或龍葵苷、蠶豆中含有的巢菜堿苷等屬于毒性物質，也可能因為食品受到致病性病菌、病毒、寄生蟲等污染，還可能由于不當使用農藥、獸藥、食品添加劑等原因造成。

（二）中國產品召回制度的立法現狀

我國的缺陷產品召回制度最早出現于2002年10月28日通過的《上海市消費者保護條例》，但該《條例》對召回制度只有原則性的規定，沒有具體的實施措施。2004年3月12日，國家質量監督檢疫檢驗總局、國家發展和改革委員會、商務部、海關總署聯合頒布了《缺陷汽車產品召回管理規定》，這是我國以缺陷汽車產品做試點首次實施召回制度，對消除缺陷汽車對消費者人身、財產造成的危險，維護公共安全、公眾利益和社會經濟秩序具有重要意義。2007年8月27日，我國頒布了《兒童玩具召回管理規定》和《食品召回管理規定》，2007年12月12日起《藥品召回管理辦法》開始施行。這些關于缺陷產品召回的規范性文件大多屬于部門規章，立法層級較低，權威性不強，適用范圍十分有限。

我國的食品召回制度相比西方發達國家起步較晚，這一制度的雛形最早出現于1995年頒布實施的《食品衛生法》第四十二條①和第四十三條②的規定。2009年通過的《食品安全法》首次以法律的形式確立了缺陷食品召回制度，這是我國在構建召回制度上的重大舉措。《食品安全法》從召回義務和法律責任兩個方面為食品召回建立了規則體系。該法第五十三條全面規定了召回義務及其具體規則，要求經營者發現其經營的食品不符合食品安全標準時，應當采取停止生產、停止銷售、補救、無害化處理、銷毀等措施，并向質量監督部門報告。該法第八十五條規定了行政責任，即主管部門有權按照各自的職責分工，對違法經營者處以沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料、罰款、吊銷許可證等行政處罰。該法第九十六條規定了民事責任，即不符合安全標準的食品給消費者造成人身、財產或者其他損害的，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。該法第九十八條規定了刑事責任，即生產、銷售不符合安全標準的食品構成犯罪的，依法追究刑事責任。可見，《食品安全法》已完整地構建了食品召回的法律規則體系。

十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議表決通過了新修訂的《食品安全法》，新法于2015年10月1日正式實施。修訂后的《食品安全法》第六十三條用四個條款對食品召回制度進行了詳細的規定，與修改前相比，主要有以下幾個方面的變化：一是增加了食品經營者應當召回的情形，即由于食品經營者的原因造成其經營的食品不符合食品安全標準或者有證據證明可能危害人體健康時，食品經營者應當召回。二是對禁止召回食品繼續銷售作出了例外的規定，即對因標簽、標志或者說明書不符合食品安全標準而被召回的食品，食品生產者在采取補救措施且能保證食品安全的情況下可以繼續銷售，銷售時應當向消費者明示補救措施。三是明確規定食品藥品監督管理部門有權對召回食品的處理進行監督，即食品經營者需要對召回的食品進行無害化處理、銷毀的，應當提前向食品藥品監督管理部門報告時間、地點。食品藥品監督管理部門認為必要的，可以實施現場監督。

二、食品召回制度的理論基礎

（一）保護消費者權益理論

在市場經濟條件下，生產者與消費者是一對相互依存、相互矛盾的統一體。1993年諾貝爾經濟學獎得主道格拉斯·諾斯把消費者定義為委托——代理關系中的委托者，并認為這體現了新古典經濟學的精髓——消費者主權，[4]即在經濟生活的一切方面，消費者處于主導地位。這一理論要求生產者和銷售者應當緊緊圍繞消費者的需求和偏好實施產品的生產、銷售活動，消費既是生產經營活動的出發點，同時也是生產經營活動的終點。從法律的角度觀察，生產經營者和消費者都屬于民事主體，雙方法律地位平等。然而，現實的情況是消費者在市場中處于相對弱勢的地位，盡管這種狀況隨著市場經濟的發展、社會的進步以及消費者維權意識的不斷提高已經得到一定程度的改善，但是消費者的弱勢地位并沒有發生根本改變。因此，有學者把市場中消費者持久處于相對弱勢地位的現象稱為“弱者恒弱”。[5]消費者的弱勢地位不僅是其在經濟實力、知識結構、技術手段等方面的不足，更重要的原因是現代化大生產的復雜性所帶來的信息不對稱，生產經營者總是比消費者掌握更多有價值的信息，例如產品的缺陷和副作用、技術的盲點等等。古羅馬法學家烏爾比安認為，法是“善和公正的藝術”。[6]當代著名的政治和道德哲學家羅爾斯曾言，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣……在一個公正的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利絕不受制于政治的交易和社會利益的權衡。”[7]既然生產經營者和消費者的平等地位和契約關系只在理論上存在，而現實中兩者存在著實質上的不平等，國家應當通過恰當的法律制度安排為弱勢一方提供特別的保護，以實現實質上的正義與平等。

（二）企業社會責任理論

企業社會責任（Corporate social responsibility，簡稱CSR）是一個舶來品，最早由美國學者提出，指企業在創造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區和環境的責任，企業的社會責任要求企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念，強調要在生產過程中關注人的價值，強調對環境、消費者、社會的貢獻。1979年美國佐治亞大學教授阿基·卡羅爾提出了一個至今仍被廣為引用的概念，他認為企業社會責任乃社會寄希望于企業履行之義務。社會不僅要求企業實現其經濟上的使命，而且期望其能夠尊法度、重倫理、行公益，因此完整的企業社會責任就是企業的經濟責任、法律責任、道德倫理責任和自行裁量責任即慈善責任之和。[8]根據這一理論，企業的社會責任將形象的表現為四層金字塔式的外形，第一層是經濟責任，即企業為股東和其他投資人創造利潤和財富的責任。第二層是法律責任，即企業的營利行為應當在法律允許的范圍內實施，不得實施違反法律、行政法規強制性規定的行為。第三層是道德倫理責任，即要求企業遵守公認的職業道德和商業道德，誠實守信的從事經營活動，憑“良心”做事。第四層是慈善責任，即企業在可能的情況下參加社會公益活動，為社會中的困難群體提供幫助。

近年來，企業承擔社會責任這一思想廣為流行，連《財富》和《福布斯》這樣的商業雜志在企業排名評比時都加上了“社會責任”標準，西方社會對企業社會責任的重視程度可見一斑。可是，中國企業的社會責任意識卻遠遠沒有建立起來，頻頻發生的令人觸目驚心的食品安全事故就是最好的佐證。在企業社會責任藍皮書《中國企業社會責任報告（2012）》中披露，食品飲料行業社會責任發展指數平均得分為17.9分，總體處于旁觀者階段，在14個行業中排第十名，處于中下游水平，社會責任發展水平較差，亟待提高。[9]然而，市場經濟不但是競爭經濟，鼓勵市場主體通過誠實的勞動和公平的競爭追求利潤最大化，它更是法治經濟，要求市場主體在遵守法律法規和公認的商業道德的前提之下開展逐利的行為，拒絕唯利是圖、利欲熏心的違規行為。因此，作為一個負責任的企業，應當對其提供的產品和服務的質量承擔責任，向消費者履行產品質量和服務質量方面的承諾，不得欺詐消費者以謀取暴利，并自覺接受全社會的監督，這是企業社會責任體系中法律責任與道德責任的基本要求。當企業發現自己生產經營的食品不符合安全標準，可能存在危及人體健康的危險時，應當立即召回缺陷食品以防止損害后果的發生或者擴大，這是企業履行社會責任的必然要求。

（三）交易安全理論

交易安全是民商法上的重要概念，也是近現代民商法的一項重要價值，它是法對秩序價值追求的體現。法律旨在創設一種正義的社會秩序，因為法律是秩序與正義的綜合體。[10]其中，秩序是法的形式結構，而正義是法的實質內容。秩序與正義的關系體現在，秩序的維持在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義需要秩序的幫助來發揮它的一些基本作用。[11]與秩序密切相關的一個法律上的重要概念就是安全，安全在法律價值中尤其重要。如英國著名的政治家、哲學家托馬斯·霍布斯所言：“人的安全乃是至高無上的法律”，“保護生活、財產和契約的安全，構成了法律有序化的最為重要的任務；自由與平等應當服從這一崇高的政治活動的目標”。[12]

正如科恩所認為的那樣，社會生活各組成部分之間存在一致性，企業與消費者之間的關系也不例外。企業追求利潤最大化的目的最終要借助于消費者的消費行為來實現，而消費者不斷增長的物質生活需求也要通過企業的生產經營活動才能得到滿足，任何一方的行為都將會對對方產生重要影響。例如，食品企業為了賺取最大的利潤不斷壓低生產成本，置消費者的人身安全于不顧，當發生食品安全事故后，消費者如驚弓之鳥人人自危，不斷縮減消費需求或者到海外市場消費（如近年來在中國興起的海外代購奶粉等），國內企業由于失去消費者的信賴而產品滯銷，最終無法實現營利的目的甚至嚴重虧損。可見，企業生產、銷售不符合安全標準的食品的行為不但損害了消費者的合法權益，同時，對交易安全也產生了十分不利的影響。為了維護交易的安全與穩定，法律規定中設計食品召回制度是十分必要的。

三、食品召回的法律屬性分析

關于召回的法律屬性，我國法學界和立法實踐中一度存在著認識上的偏差，認為召回是市場交易主體違反產品領域的行政管理規定而應承擔的行政責任，因此，召回制度僅是行政法或經濟法上的制度規則。[13]贊成這一觀點的理由主要有：首先，原《食品衛生法》第四十二條規定的收回制度與召回制度十分類似，是對違法生產經營者的一種行政處罰方式。其次，召回制度確立之初，實踐中一度認為，主動召回是一種被鼓勵的企業自律行為，而強制召回則是一種行政處罰方式。2007年7月國務院頒布的《關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第九條第一款明確規定了食品生產者的主動召回義務，第二款將責令召回規定為一種行政處罰措施。目前，現行的幾個關于召回的行政規章中，僅設定了行政責任和刑事責任，對民事責任幾乎沒有涉及，或者一筆帶過。關于食品召回的法律屬性，筆者認為其具有私法兼公法的特征。

（一）私法性質

私法的特征主要表現為以下三個方面：從主體方面來看，私法適用于平等主體，即主體之間沒有行政隸屬關系，也沒有管理與被管理、命令與服從的關系。從內容來看，私法調整的是平等主體間的財產關系和人身關系，國家原則上不作干預，只在發生糾紛而不能協商解決時，才由司法機關出面進行裁決。從私法所遵循的基本原則可以看出，私法充分尊重當事人的意思自治，最大程度的保證權利人依據自己的真實意思行使權利，并由權利人自享利益、自擔風險。對食品召回的法律關系進行分析時不難發現，首先，法律鼓勵食品經營者主動召回不符合安全標準的食品，召回行為發生在食品的生產者、銷售者以及消費者之間，他們是食品交易關系中的當事人，是典型的私法領域的平等主體。其次，食品經營者的食品安全保障義務以主體之間存在私法屬性的法律關系為前提。買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同，它是私法領域最常見的法律關系。當食品出賣人和買受人就買賣某種食品達成一致意見時，買賣合同就成立并且生效了，雙方均應按照合同的約定行使權利、履行義務。我國《合同法》第一百五十三條①也對出賣人的物的瑕疵擔保義務作出明確規定，即出賣人應當保證其所交付的標的物符合通常的品質或者其承諾的標準，而食品經營者的此項義務則表現為食品安全保障義務，即保證向消費者提供的食品符合安全標準。可見，食品經營者的食品安全保障義務以主體之間存在私法性質的法律關系為前提。第三，召回是出賣人因違反瑕疵擔保義務而承擔違約責任的一種方式。瑕疵擔保義務是買賣合同中出賣人的法定義務，如果出賣人違反該項義務，將承擔違約責任，我國《合同法》第一百五十五條②即對此作出了明確規定。筆者認為，召回是退貨的一種表現形式。一般情況下，退貨主要表現為消費者向生產者、銷售者提出退還貨物、退回價款的請求，然后，雙方當事人就是否退貨、如何退貨進行協商。而召回這種退貨方式最大的特點是由生產者、銷售者主動向消費者提出請求，關于食品召回的條件、召回費用的承擔以及召回食品的處理均由法律法規作出明確規定。因此，召回是出賣人違反物的瑕疵擔保義務時所承擔的民事法律責任，具有典型的私法性質。

（二）公法性質

與私法相反，公法的特征主要表現為：從主體方面來看，雙方當事人的法律地位不平等。公法規范的是國家運用公權力分配各種利益與資源并保障公共秩序的行為，因此，主體總有一方是國家或者代表國家行使權力的政府，主體之間一般存在行政隸屬關系或者管理與被管理、命令與服從的關系。從內容來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的法律關系，主要體現為刑事關系、行政關系及訴訟關系等。從立法的指導思想來看，行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理，刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義；經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預；訴訟法中的審判程序和訴訟期間等均由法律明確規定。以上種種都鮮明體現了公法中國家、政府干預或者強制的思想。

在召回制度中，主動召回僅僅是首選方式，但并不是唯一方式。畢竟召回必然會給經營者帶來巨大的成本支出和負面影響，這是導經營者不愿主動召回的主要原因，此時，責令召回就顯得十分必要。首先，責令召回的法律關系發生在行政管理部門和經營者之間，他們分別屬于行政法上的行政主體和行政相對人，具有管理和被管理的法律關系。其次，法律、行政法規對責令召回作出了詳細規定。從《缺陷汽車產品召回管理條例》《兒童玩具召回管理規定》，到《關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》，再到2015年9月實施的《食品召回管理辦法》，各自對不同領域的責令召回作出了明確的規定。另外，以上的規范性文件對召回計劃、召回產品的處置等作出了詳細規定，行政管理部門有權對經營者的召回行為進行嚴格的監督，必要時還可對不按照規定履行召回義務的經營者給予行政處罰。

從以上分析可以看出，召回制度的基礎法律關系是私法主體之間建立的交易關系，這一制度以調整平等主體之間的民事法律關系為己任。只有當經營者怠于履行義務、逃避法律責任時，公權力才有必要對私法領域的市場交易活動進行一定程度的干預和強制，體現出召回制度的公共政策因素。因此筆者認為，召回制度具有私法兼公法的雙重特征，食品召回制度同樣如此。

四、對我國食品召回制度的評價

我國新修訂的《食品安全法》于2015年10月1日正式實施，其中，第六十三條是對食品召回制度的規定。第一款明確規定食品生產者的食品召回義務，第二款規定食品經營者的召回義務，第三款規定食品生產者和經營者對召回食品的處理措施，第四款規定縣級人民政府食品藥品監督管理部門有權對食品召回以及處理情況進行監管，第五款規定了責令召回制度。另外，2015年3月11日，國家食品藥品監督管理總局公布了《食品召回管理辦法》。該法分總則、停止生產經營、召回、處置、監督管理、法律責任、附則共計七章四十六條，自2015年9月1日起施行。其中，總則部分明確規定食品生產經營者是食品安全第一責任人，食品藥品監督管理局負責指導、監督管理食品召回和處置工作，并鼓勵公眾對食品召回工作進行社會監督。第二章主要規定的是食品生產經營者、食品集中交易市場的開辦者、食品經營柜臺的出租者、食品展銷會的舉辦者以及網絡食品交易第三方平臺等主體發現其生產經營的食品屬于不安全食品的，應當立即停止生產經營，并且采取適當的措施防控食品安全風險。第三章詳細規定了食品召回制度。第十三條吸收了發達國家的先進作法，根據食品安全風險的嚴重性和緊急程度將食品召回分為一級召回、二級召回、三級召回，每級召回都有對應的要求和操作規范。第十五條和第十六條分別對食品召回計劃和食品召回公告的內容進行了詳細列舉，食品生產者和經營者應當按照召回計劃和召回公告的內容嚴格執行。另外，還規定了食品生產者和食品經營者相互配合共同履行食品召回的法定義務。第四章規定了食品生產經營者對召回食品的處置措施，對嚴重危害人體健康和生命安全的不安全食品應當就地立即銷毀，對因標簽、標識等不符合安全標準而被召回的食品，采取補救措施后可以繼續銷售，對召回食品的處置應當接受食品藥品監督管理部門的監督。第五章規定了縣級以上地方食品藥品監督管理部門有權對食品召回進行監管，主要采取的手段為責令停止生產經營、責令召回、要求生產經營者定期或者不定期報告有關情況、發布預警信息、停止生產經營不安全食品、召回和處置情況記入食品生產經營者信用檔案等。第六章規定了食品生產經營者不按照規定履行法定義務時應當承擔的行政責任以及縣級以上地方食品藥品監督管理部門不依法履行規定的職責時應當承擔的責任。附則部分規定了該《辦法》的適用范圍和實施時間。

在《食品安全法》和《食品召回管理辦法》出臺之前，我國食品召回制度存在的最大問題就是法律法規體系不健全、不完善，法律規定籠統，缺乏具體的操作細則。《食品安全法》的出臺和修訂，從基本法律制度的層面建立了我國的食品召回制度，而《食品召回管理辦法》的頒布為行政管理部門以及各類食品生產經營者行使權力（利）、履行義務提供了法律依據和操作規范，也為食品召回制度的真正實施提供了重要保障。《食品安全法》和《食品召回管理辦法》兩部規范性文件相互配合、相輔相成，構建了我國食品召回制度的基本法律框架。

【參考文獻】

[1]王克玉.涉外產品責任的法律適用及我國產品責任法律制度的完善[J].法律適用，2003，（12）：35.

[2]蔣恩銘.論我國產品責任法的完善[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版），2000，（04）：106.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究（第八冊）修訂版[M].中國政法大學出版社，2005.212.

[4]田學斌.消費者權益保護：理論解釋及其政策含義[J].消費經濟，2001，（03）：46.

[5]馮果，辛易龍.公用企業社會責任論綱——基于法學的維度[J].社會科學，2010，（02）：84.

[6]王哲.西方政治法律學說史[M].北京大學出版社.1988.59.

[7]（美）羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學出版社，1988.1-2.

[8]王中亮.食品安全與現代企業的社會責任[J].上海經濟研究，2009，（01）：36-37.

[9]胡良勇.食品安全視角下食品企業的社會責任[J].中外企業文化，2014，（11）：46.

[10][12]E·博登海默.法理學——法哲學與方法[M].鄧正來譯.中國政法大學出版社，1999.318，243.

[11]丁南，賀丹青.民商法交易安全論[J].深圳大學學報（人文社會科學版），2003，（06）：64.

[13]陶麗琴，陳佳.論《食品安全法》的法定召回義務及其民事責任[J].法學雜志，2009，（11）：47.

（責任編輯：徐 虹）