從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”：全面推進依法治國進程中的觀念革命

劉建軍

（復旦大學國際關系與公共事務學院，上海 200433）

·政治文明研究

從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”：全面推進依法治國進程中的觀念革命

劉建軍

（復旦大學國際關系與公共事務學院，上海 200433）

工具主義法律觀與現代化的國家治理體系和治理能力是不相容的。中國推進國家治理體系和治理能力現代化的成果大小取決于對工具主義法律觀的揚棄程度。與此同時，西方國家理性主義法律觀也難以在中華文明的土地上生根發芽。西方技術主義、繁瑣主義、極端專業主義的法治體系和法治構造，嚴重扼殺了生機勃勃的法治精神。中國依法治國的觀念基礎在于實現從工具主義法律觀向治理主義法律觀的轉變。治理主義法治觀首先體現為對法治精神的尊崇，其次更注重法治在不同治理空間中的落實。法治在國家治理、社會治理和社區治理中的貫徹與落實存在著不同的實現路徑。治理主義法律觀關注的是法律能否轉化為解決國家治理議題、社會治理議題和社區治理議題的觀念資源和制度資源。從這個角度來說，法治的剛性程度在從國家治理向社會治理、社區治理傳遞的過程中，是逐漸遞減的。換言之，法治在不同治理領域有不同的表現形式和制度形態。

工具主義法律觀；治理主義法律觀；依法治國；觀念革命

毫無疑問，依法執政、建設法治國家是中國政治發展史上最偉大的戰略之一，是推動中國國家治理方式產生革命性變化的直接動力。在中國全面推進依法治國的進程中，有兩句話可謂是振聾發聵的：第一句是“法治是治國理政的基本方式”；第二句是“黨紀嚴于國法，國法高于黨紀”。這兩句話展示出法律在我黨執政體系和國家治理體系中地位和作用的革命性變化。這一變化體現了國家治理者法律觀的轉變，即從工具主義法律觀到治理主義法律觀的轉變。這一轉變折射出我國在全面推進依法治國進程中所發生的法律觀念革命。這一法律觀念的革命關系到中國現代化國家治理體系和治理能力的命運和成敗。

法治與國家治理的關系已經是一個無須多加證明的論題。當然，法治作為一種精神、一種制度、一種原則，絕不是存在真空之中。任何一個國家法治的實現程度都與該國的歷史、文化、現實以及思維方式聯系在一起。本文旨在探討中國建設法治國家、法治政府和法治社會的法律觀念基礎，探索中國在現代化進程中，推動中國從工具主義法律觀轉向治理主義法律觀的動力，以及治理主義法律觀在國家治理、社會治理和社區治理的落實策略。

從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”

歐美早發現代化國家是比較典型的法治國家。大家對這一判斷應該沒有什么異議。但是，這是否意味著我們要建立西方意義上的法治國家？任何一個國家的法治形態都是內嵌于該國的文化傳統、政治制度和社會結構之中的。換言之，法治的實現程度與對法律的信仰是息息相關的。有什么樣的法律觀，就會產生什么樣的法治形態。

西方社會的法律觀以實力觀與自然法觀最為暢行。實力觀主張“法的存立依據，在于強者的實力的思想，自古至今，在種種形態上被提倡。其中最純粹的實力說，直謂法是強有力者對于弱者的命令”。[1](p73)這種法律觀將法律視為強者的強制性命令。自然法觀認為“法是基于事物的自然調理，或普遍的正義而存在”。[1](p82)這種法律觀將法律與真理、正義視為一體，19世紀末以后，這種法律觀和“新的法律哲學博興相并，自然法的思想再為學者所支持”。[1](p84)前者以西哲霍布斯、斯賓諾莎為代表，后者以中世紀的圣·奧古斯丁、圣·阿奎那，以及近代的洛克、盧梭、康德為代表。[2](p379)

將法律與正義、真理視為一體的自然法觀，在西方占有重要地位。伯爾曼曾論證道：“自西方法律傳統的形成時代，自然法理論曾獨占鰲頭。人們通常認為人類法最終源于理性和良心的檢驗。不僅根據時代的法律哲學，而且根據實在法本身，任何實在法，不論是制定法還是習慣法，都必須遵守自然法，否則將缺少作為法律的效力……這種理論以基督教神學和亞里士多德的哲學為基礎。”[3](p12)伯爾曼特別強調西方法治傳統的宗教根源。他說：“任何一種法律制度都與宗教共享某種要素——儀式，傳統，權威和普遍性——人們的法律情感賴此得以培養和外化。否則，法律將退化為僵死的教條。同樣，任何一種宗教內部也都具有法律的要素，沒有這些，它就會退化為私人的狂信。”[4](p40)“蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等的理想主義哲學，承認正義的法則的存在，對于因時地而變化的實定法，而樹立不問時與場所處于自然的萬古不易的自然法。”[1](p84)有的古希臘學者將其提升到“法律者，一切神事及人事之君也”的高度。①此話是古希臘哲學家克利西帕斯語。參見徐愛國.破解法學之謎[M].學苑出版社，2001.中世紀的時候自然法觀與神學相匯合，使此法律觀更加昌盛，美國學者弗里德里希將此視為超驗正義，他認為滲透在法律和憲政中的正義是宗教的產物。[5]由此才有“上帝自身即法律，故法律為上帝所鐘愛”的說法。②此話為《薩克森法典》德語翻譯而來。參見高仰光.《薩克森明鏡》研究[M].北京大學出版社，2008.文藝復興之后，這一法律觀與人類的個人主義、理性主義相結合，這也就是伯爾曼所說的：自然法觀也“以基督教與世俗權力斗爭的歷史以及多元政治為基礎。人們可以將這種理論與伴隨著美國法的理論相比較，根據后者，任何實在法都必須與‘正當程序’、‘平等保護’、‘自由’和‘私密權’等憲法要求相一致。事實上，‘法律的正當程序’是一個14世紀用來描述自然法的英國詞語。”[3](p12)

在中國，也存在著兩種法律觀。一是把法律視為可以選擇的治理工具，我們稱之為工具主義的法律觀。在古代中國德主刑輔這一治國方略背后，就潛藏著濃重的工具主義法律觀，是把法律視為統治階級所賴以憑靠的統治工具。二是把法律視為國家治理不可或缺的基本要件，法治是治國理政的基本方式，法律是治國之重器，我們把這種法律觀稱之為“治理主義法律觀”。法治是治國理政的基本方式、國法高于黨紀把法律提升到高于人事、高于慣例的統攝地位，展示了一種揚棄工具主義、崇尚治理主義的情懷與追求。

中西之間的法律觀是有著很大差別的。任何文明都有其難以根除的文化基因。例如，“唯一真”的文化基因衍生出了西方人的排他性和擴張性。[6]西方人對自身創造的觀念的迷戀程度已經達到癡迷甚至瘋狂的地步。這種癡迷與瘋狂來自西方文明根深蒂固的文化基因。這種文化基因根植于對亞里士多德式邏輯世界的迷戀和基督教的忠誠。它塑造了今日西方近乎偏執主義的法律觀。習近平總書記特別強調“文化基因”這個概念。他指出，“使中華民族最基本的文化基因與當代文化相適應、與現代社會相協調，以人們喜聞樂見、具有廣泛參與性的方式推廣開來”。[7](p104)中國優秀傳統思想文化體現著中華民族世世代代在生產生活中形成和傳承的世界觀、人生觀、價值觀、審美觀等，其中最核心的內容已經成為中華民族最基本的文化基因，是中華民族和中國人民在修齊治平、尊時守位、知常達變、開物成務、建功立業過程中逐漸形成的、有別于其他民族的獨特標識。這就是說，中國的國家治理體系盡管以開放的態度和胸懷吸收了很多外來優秀因素，但從骨子里來說，它是中國的“文化基因”孕育出來的。西方以基督教、自然法為基石的理性主義法律觀難以在中華文明的土地上生根發芽。西方國家極度煩瑣、專門化、技術化的法律，已經扼殺了法治的靈魂和精神。我們就必須另辟蹊徑，尋找與中華文明文化基因相匹配的法治策略和法治理念。

中國要想走依法治國的道路，既不能走西方理性主義的法治道路，也不能走工具主義的法治道路。也就是說，既不能走向法律的偏執，也不能把法律當作可用可不用的工具。中國共產黨在超越理性主義法律觀和工具主義法律觀的基礎上，提出了符合現代國家治理和適合中國歷史傳統與國情的治理主義法律觀。這種治理主義法律觀與十八屆三中全會提出的國家治理體系和治理能力現代化的理念高度吻合。治理是超越觀念偏見、超越極端傾向、更講究積極效果、更加關注政道的治國理政的理念，它強調的是國家治理的效果與質量。因此，治理主義法律觀是對理性主義和工具主義法律觀的超越。它既強調法治也重視德治，既重視現代國家治理的一般規律，也注重法治與歷史、社會、文化條件的高度契合。治理主義的法律觀，是一種建設性的更加務實的法律觀。

有人認為，中國是一個倫理社會，不是一個權利社會。倫理社會與依法治國是不相容的，法治國家是與權利社會相匹配的。西方國家的法治化進程是以“從身份到契約”的革命性變化相適應的。現在的問題是，中國是否實現了從倫理社會向權利社會轉變呢？的確，倫理社會的某些傳統依然在延續，但權利社會的形態已經在成長。就像十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下文簡稱《決定》）里所提到的，“加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，保障公民人身權、財產權、基本政治權利等各項權利不受侵犯，保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實。”[8](p11-12)這就說明，與權利社會、法治社會相契合的因素，在改革開放時期已經得到快速成長。治理情境的變化，必然會對國家治理的法治化進程提出新的要求，同時也促使中國共產黨必須重新審視法律和法治在現代國家治理體系中的作用這一重大問題。

全面推進依法治國：治理主義法律觀在國家治理中的落實

國家治理現代化的形態就是法治國家。“法治是治國理政的基本方式”、[9](p41)“法律是治國之重器”，[9](p42)這兩句話非常典型地展現出中國共產黨國家治理思想的現代氣息和開放稟賦。從這個意義上來說，國家治理現代化和依法治國是相互依存的。正如習近平總書記所說：“我黨的治國方略是非常堅定、非常清楚的，依法治國首先是依憲治國，依法執政關鍵是依憲執政。憲法至上是現代法治國家的重要標志，也是衡量現代社會文明進步的重要標準。”[10](p64-65)

（一）國家治理現代化形態之一：依憲治國和依憲執政。

中國建設的社會主義法治國家與資本主義法治國家的根本區別，在于它是堅持共產黨領導和人民民主的，而不是走資本操控的道路。習近平總書記指出：“堅持黨的領導，更加注重改進黨的領導方式和執政方式。依法治國，首先是依憲治國；依法執政，關鍵是依憲執政。新形勢下，我們黨要履行好執政興國的重大職責，必須依據黨章從嚴治黨、依據憲法治國理政。黨領導人民制定憲法和法律，黨領導人民執行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內活動，真正做到黨領導立法、保證執法、帶頭守法。”[9](p43-44)“依憲治國與依憲執政”這一命題的提出，證明我黨對國家治理有著非常長遠的戰略思考。“社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治”。[9](p5)這是建設社會主義法治國家的一體兩面。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》里有一句話特別重要，就是“依法執政，既要求黨依據憲法法律治國理政，也要求黨依據黨內法規管黨治黨”。[8](p5)首先，黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征。我國憲法確立了黨的領導地位，堅持黨的領導是社會主義法治的根本要求。只有黨的領導才能更好地實現人民的根本利益。中國走的是一條建設社會主義法治國家的道路。這一道路的基本要義就是必須加強和改進黨對法治工作的領導，把黨的領導貫穿到全面推進依法治國全過程。其次，黨的領導與社會主義法治的一致性取決于我們黨的先進性和純潔性，而先進性和純潔性的保持又依賴于黨內法規制度建設的成效，依賴于黨內法規制定體制機制的科學程度，只有運用黨內法規把黨要管黨、從嚴治黨落到實處，黨的領導和社會主義法治才能實現天然的、有機的統一。

（二）國家治理現代化形態之二：法治國家、法治政府、法治社會一體建設。

就中國國家治理的法治道路而言，我們至少面臨著如下三種選擇：一是走西方式的法治道路，20世紀80年代曾經有相當一批人迷信這一條道路；二是暴力性的專政道路，我們在這條道路上有過非常慘重的教訓；三是恢復傳統主義的國家治理體系。實際上這三條道路在中國都走不通。中國建設法治國家的道路，既不是老路，也不是邪路，而是中國特色的法治道路。這條道路是基于對中國國情的深刻洞察而提出的，是既符合中國國情又超越西方和傳統的一條法治道路。這條道路就是致力于法治國家、法治政府和法治社會的三重構建。

全面推進依法治國，關鍵在一個“全面”上。“全面”的含義是什么？那就是法治國家、法治政府和法治社會的一體建設。這個一體建設不僅僅針對政府，也針對整個社會。其總體形態就是：“形成完備的法律法規體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監管體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全面守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。”[9](p51)

以現代政治學眼光觀之，法律具有社會之法與國家之法的分別，這也可以被看成是法律的狹義與廣義之分。從社會角度看，它是社會公平的最重要的規則體系，也是最后一道保障；從國家角度看，它是國家維護其正常統治秩序的重要治理規則。前者作為中立于各方的制度設計，為社會各界提供公正的法律論證，把正義歸還社會；后者作為政治制度設置，是國家的重要治理制度，現存治理秩序在很大程度上有賴于這一硬性法規的規范。從社會角度分析，理想類型的建制性法律體系的設置（它的具體制度呈現載體是法院），對于任何社會都大致相似。即“一位獨立的法官，適用先存的法律規則，在對抗性訴訟程序之后目的是為了做出，一個兩分式的判決，在這個判決中一方當事人被賦予法定權利而另一方被判定敗訴。”[11](p1)它設想一種超然的機構及其代理人把正義歸還正義一方。從國家角度分析，司法制度對于治理秩序的實現方式卻是不同的。這涉及司法制度對于治理秩序的正當性與有效性。從這個角度來看，傳統中國基于對統治術與治理秩序的雙重考慮，融國家與社會于一體，使“社會的糾紛在社會場域中得到解決”，它依靠的是非正式的社會規則，作為公權力的國家只是糾紛解決的保證人，即廣義法律；后者的設置理念在于“社會的糾紛在國家場域中得到解決”，作為公權力的國家成為實際糾紛解決的當事人，它依賴的是看得見、可量化的正式法律條文，即狹義法律。從政治學角度觀之，前者，司法機構看似是國家的正式制度設置，但它實質上是社會自身解決糾紛的社會制度，只不過披著國家制度的外衣；后者，司法機構看似是一種社會（人民）的場域，實際上是國家解決社會糾紛的國家制度，只不過打著社會的旗號。

十八屆四中全會所提出的中國社會主義法治國家建設，本質上是實現法律的國家邊界與社會邊界重合的理念。司法的邊界同社會的邊界相重合（jurisdical boundaries overlap with social boundaries）的概念，①“邊界重合”啟發自Lily L.Tsai,Solidary Groups,Informal Accountability,and Local Goods Provision in Rural China，American Political Science Review Vol.101，No.2（May,2007），p356.指向更加寬泛的廣義法律，或者軟法概念，亦即像鄉規民約、市民公約等廣義的法律與軟法在國家治理與社會治理的意義上，也具有法律性，能夠發揮社會糾紛調處、國家事務協調的功能。兩者邊界的重合使司法事務社會化，社會事務在社會領域得到更加有力的調處或解決；司法責任得到彰顯，增強了司法制度的有效性，而且使司法、法律危機在社會領域以社會的方式得到最大程度的緩和，從而遠離國家政治場域，在一定程度上使公權力處于一種超然的地位，增強了政治制度的正當性。否則，兩者邊界的分離使社會事務完全司法化，社會事務單純由國家解決，單一的解決路徑無法應對多元的糾紛產生根源，從而在影響司法制度有效性的同時，還會累及到政治制度的正當性，因為任何不當解決或者社會所認為的不當解決都歸罪于國家所代表的政治場域。這正是習近平總書記強調的“法律是成文的道德,道德是內心的法律,法律和道德都具有規范社會行為、維護社會秩序的作用。”[12]十八屆四中全會指出“發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”的根據也在于此。法律、道德、市民公約、鄉規民約、行業章程、團體章程，在法治國家、法治政府、法治社會三者之間，并沒有嚴格的界限，不論是硬法（建制化意義上的法律），還是軟法，都在三者的一體化建設中，實現了邊界重合，實現了在社會治理與國家治理意義上的有效性發揮，這是中國社會主義法治的整體性所在，也是治理主義法律觀在整個國家治理體系中的完整體現。

從“以禮入法”到“以法入禮”：治理主義法律觀在社會治理中的落實

中國已經進入一個社會治理的時代。如果說20世紀80年代以來構建的社會保障體系托住了被市場化“甩”出來的社會，那么，十八屆三中全會提出的社會治理則是對多元權利主體構成的社會結構的積極回應。中共中央提出要構建新型的社會治理體系，是極富遠見的。但是，社會治理體系基本原則、構成要素、運作過程、評價標準到底是怎樣的，目前并沒有達成一致性共識。人們習慣于在結構導向（國家—社會關系）的社會治理體系、技術導向的社會治理體系、項目導向的社會治理體系之中思考這一問題。本文另辟蹊徑，試圖在規則導向的社會治理體系中來思考。基于這一導向，本文關心的核心話題是：治理主義法律觀如何在社會治理的過程中得以落實？這涉及治理主義法律觀在社會治理領域中的落實這一重要議題。

社會治理的有效性取決于社會規則能否轉化為人們的社會認知工具，能否落實到具體的行為之中。在社會治理的展開過程中，法治不是外在于人的，而是內在于人的。故本文提出，治理主義法治觀在社會治理中的落實得益于從“以禮入法”向“以法入禮”的轉變。傳統中國的法律是一個“以禮入法”的儒家化的過程。[13]秦漢的法律是由法家所制定，其司法理念近似于現代的人人平等理念，他們以法律的準繩，希圖把所有社會事務的處理與民間糾紛的解決都綁縛到國家的公權力場域。由此，國家公權力場域是社會事務與民間糾紛的唯一處理與解決場域，國家的、社會的事務，無論在哪里發生、發展，都必須在這一場域中得以完成并得到公權力的證實。隨著秦帝國的崩潰與漢帝國的興起，儒家思想成為國家意識形態的同時，開始主導司法領域。儒家所重視的家族不僅成為社會的基礎，而且成為社會事務與民間糾紛的處理與解決場域。“家族主義及階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征，它們代表法律和道德、倫理所共同維護的社會制度和價值觀念，亦即古人所謂綱常名教”。[14](p354)因為“二者是儒家意識形態的核心，和中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序”。[14](p1)從政治上分析，國家是家族的延伸；從司法理念上分析，“傳統中國對于法律的概念主要被儒家的道德教育所形塑，它具有很深的道德內涵。”[15](p443)家族是道德化司法理念的承載主體，大部分的司法活動也是在家族場域而非國家場域發生，國家只不過是家族法律決定的執行者而已。

家族在傳統中國就像現代社會中的社會自組織或社區，它是國家建基的基石，得到國家的承認，并受到國家的維護。“家族實為政治、法律單位，政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治法律的理論的基礎，也是齊家治國一套理論的基礎，每一家族能維持其單位內之秩序而對國家負責，整個社會的秩序自可維持”。從司法意義的角度分析“家族是最初級的司法機構，家族團體以內的糾紛及沖突應先由族長仲裁，不能調解處理，才由國家司法機構處理。這樣可省去司法官吏許多麻煩，并且結果也較調和”。[14](p27)

“與其他任何文明一樣，中國的法律也是運作于社會中的基本的經濟和社會力量、哲學理念和宗教信仰，以及實踐等相互沖突的產物。”[16](p117)傳統中國的司法理念本于此，堅持社會事務與民間糾紛的處理與解決在家族所代表的社會場域中展開。如此行事，一方面公權力無須事必躬親，則國家可垂拱而治；另一方面，糾紛如果解決不當，社會與民間的抗爭針對的是具體的家族，而不會擴展到對整個政治制度的不信任，則政治制度可以免于損害自身的合法性。這與梁治平先生的研究互相印證，他說：“在中國古代社會，國家法不但不是全部社會秩序的基礎，甚至也不包括當時和后來其他一些社會的法律中最重要的部分。……在國家法所不及和不足的地方，生長出另一種秩序，另一種法律。這里可以先概括地稱之為‘民間法’。”[17](p32)古代國家既無意也無力提供一整套能夠取而代之的法律制度，然而，官府的認可和支持有助于加強其效力，[17](p116)國家治理秩序是家族在運用“民間法”或“習慣法”的基礎上達成的各個家族治理秩序的合集。

傳統中國的司法理念堅持社會事務由社會自身處理，民間糾紛由民間自行解決的原則，家族是其承載主體，調解是其實現方式，無訟是其理想目標，而調解是達到無訟的橋梁。“調解制度在我國古代被稱為‘調處’、‘和對’。”[18]“如果說無訟是中國古代政治與法制建設的價值取向，那么調處制度則是實現息訟、無訟的重要手段之一。這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經驗，而且形成了整套的制度，是世界上少有的。”[19](p283)因為在傳統中國的家族之中“有許多糾紛根本是可以調節的，或是家法便可以處治的，原用不著涉訟，更有些家庭過犯根本是法律所不過問的，只能由家族自行處理。家長族長除了生殺權以外，實具有最高的裁決權與懲罰權。”[14](p27)調解發生的場域不是國家公權力所代表的政治領域，而是家族所代表的社會領域。調解發生于具有社會權威的第三方的主持下，基于當事人的合意，而對于糾紛進行在地處理。它嚴格的區分于發生于正式國家司法設置——法院——中的審判。后者的司法理念與前者大相徑庭，審判的理念在于把社會事務拉入國家政治領域，并使其得到政治的解決，公權力是社會事務與民間糾紛的仲裁者。

基于傳統中國的司法理念，“受到處于主導地位的主流儒家倫理道德的影響，在中國幾乎所有的三方結構的爭議解決都是通過調解的方式完成的。簡而言之，人們認為中國法官并不兼有審判和調解的職能，相反，法官本質上是一名調解人，他幾乎不做或很少進行在傳統法院模型中指明的此類審判活動”。[11](p221)在傳統中國，“非官方的‘和解人’很明顯一直在發揮作用。僅當這些和解人無法解決爭議時，人們才訴諸更正式的調解，即訴訟。”[11](p226)調解體現了政治統治解決民間糾紛的非政治性卻是社會認同的制度設置，是“從哪里來到哪里去”理念的具體運用，它在很大程度上減少了社會事務與民間糾紛的國家化或政治化現象，也就是在一定程度上達到了古人所說的“無訟”的目標。這正如賽如斯·匹克所說：“中國人對于和解與調處藝術的運用，對訴訟產生了長久而難以解決的災難，并使其產生了對法庭的不信任，這為法律在中國社會的運作空間設置了顯著的與明確的局限，這與法律在西方社會運作的廣闊空間相比，具有明顯的不同。”[16](p138)

調解在司法意義上，消弭了國家與社會的藩籬，使國家與社會融為一體。它體現的并非是國家對于社會的強行壓制與吸納，而是國家對于社會的承認與支持，甚或是社會使國家嵌入其中，并按照社會的準則行事。它堅持家族是社會的自組織，任何的民間糾紛與社會事務都可以在家族的范圍內，由族長或家族權威人物作為第三方進行調處，而無須公權力的介入，實現了社會事務與民間糾紛的從社會中來，到社會中處理與解決的“無訟”理想。由表及里地分析，向我們展示了調解的非壓制性與非極權性，而是“在中國傳統的司法官的訴訟觀念中，只是把司法過程視為糾紛平息的過程，而不是將其視為發現真理的過程。……對于司法者來說，最重要的是如何順利地解決現實的矛盾和糾紛，化解沖突，實現和諧。在這方面，注重調解的古代司法能夠給我們現代司法者以許多有益的啟示。”[20](p40)

以家族與調節為支撐的傳統中國的禮制（治）與現代法制（治）的背后隱藏著一個大的隱喻，亦即國家治理的“差別性行為規范”與“統一性行為規范”之爭。這就如撰寫《中華帝國的法律》一書的作者布迪和莫里斯的觀點：在中國普通人對這類倫理規范的認識及接受主要不是通過正式制定的法律制度，而是通過習慣和禮儀的普遍作用來完成的。宗族、行會以及由年長紳士掌握非正式管理權的鄉村共同體和其他法律之外的團體，通過對其成員的反復灌輸道德信條，調解糾紛，或在必要時施行強制性懲罰，來化解中國社會中不可避免的各種矛盾。[21]由此可知，禮治得以確立的理念與規范基礎在于差別性，法治得以確立的理念與規范基礎在于統一性。傳統中國的“刑不上大夫，禮不下庶人”，就是基于禮制（治）的差別性行為規范在國家治理中的體現：而現代中國的“法律面前人人平等”，就是基于法制（治）的統一性行為規范在國家治理中的體現。因為“禮”是等級性的行為準則，它們根據個人相對的社會地位而支配人們之間的關系；[22](p89)而法是統一性無行為規范，它根據個人形式上與人格上無差別的一般化標準來規范人與人之間的關系。但是，這并不意味著前者是劣等的，后者是優等的，而是不同時代不同社會，不同的法律觀念與實踐。由此可見，傳統中國的禮制（治）國家所建基的基礎——禮——“不是一套抽象的倫理道德上的原理，而是治世的工具，是可以供人們可以學習的實用知識，是可以為統治者所用的制度規范，是可以使社會秩序不斷復制、不斷傳遞的社會機制”。[23](p55-56)“以禮入法”體現并實踐著傳統中國儒家化的法律。這種法律觀塑造出來的是具有中國特色的傳統禮治社會，而不是現代法治社會，傳統禮治社會的遺產在中國兩千多年的進程中，進一步滲透到當代中國的國家治理過程之中。

在當代中國，最能體現為以禮入法的制度就是“人民調解制度”。人民調解制度是中國共產黨領導人民在革命根據地創建的依靠群眾解決民間糾紛，實行群眾自治的一種自治制度。依據傳統中國實用化法律觀而設立的人民調解制度，如果因循傳統調解的路徑，應該很難找到準確的介入沖突和化解矛盾的有效途徑，已經無法應對基層社會出現的種種現代的沖突類型，由此，也就無法化解產權性、體制性與結構性沖突。那么，人民調解制度如何能夠實現自身的創造性再轉化呢？人民調解制度能否與現代法治結合起來呢？本文提出，中國要想走出法律儒家化的傳統，促使像人民調解制度這樣的制度轉化為依法治國的積極資源，就必須實現從“以禮入法”到“以法入禮”的轉變。以禮入法導致的是法律的道德化，以法入禮導致的是法律的社會化。法律的道德化弱化了法律的權威，法律的社會化強化了法律在化解社會沖突中的權威性。以法入禮可以促使法律作為一種信仰扎根于中國的文化土壤之中。以法入禮在社區治理中的落實尤為顯明和迫切。[24]

德法之間的禮治社區：治理主義法律觀在社區治理中的落實

社區治理不同于國家高層治理，也不同于功能化組織的治理。那么，社區是一種什么性質的治理空間呢？社區從根本上來說是一種公約化、禮俗化的治理空間。它對禮治的需求遠遠超過了對剛性的法律的需求。當然，激烈的產權性沖突則是禮治愛莫能助的，它必須納入剛性的法律框架中才能得以根本性的解決。所以，社區治理既不是依靠內在的道德自覺即德治得以維系，也不是完全依靠強制性的外在約束即法治得以維系。依靠公約表現出來的禮治乃是法治和德治在社區治理中的匯聚和凝結。

德治與法治，對于中國人來講已經是耳熟能詳、家喻戶曉了。然而，介于法治與德治之間的禮治，則是體現了傳統中國智慧與現代中國國家與社會治理的社區治道。關于這一點，并不是很多人所能洞悉的。對此，蕭公權先生曾經論證說：“春秋時人之論禮，存廣狹二義，其廣者指典章制度，其狹者指儀文形式。儒家之所重視而闡明者，乃廣義之禮，并不以冠婚喪祭、揖讓周旋之事自限。夫子之功德在于擴大禮之范圍并加深其意義，遂為正民治國之要術，”[25](p98)所以，禮并非僅僅關注形式上的繁華，而是指向古人所說的：“禮也者，合于天時，設于地財，順于鬼神，合于人心，理萬物者也。”（禮記）禮作為一種治道，并非僅僅局限于祭祀，它兼具人倫與國政，所以古人講：“不學禮，無以立”（論語）、“禮義也者,人之大端也”、“故壞國、喪家、亡人,必先去其禮。故禮之于人也,猶酒之有櫱也,君子以厚,小人以薄”（禮運），它是與國家治理、政令制度、保境守民息息相關的一系列國家治理之道，即“禮之所以守其國、行其政令，無失其民者也。”（左傳）《禮記·曲禮》中的一段話揭示了禮治在個人生活、社會生活、家國生活以及宗教生活中的要義：道德仁義，非禮不成，教訓正俗，非禮不備。分爭辯訟，非禮不決。君臣上下兄弟，非禮不定。宦學事師，非禮不親。班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行。禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。是以君子恭敬撙節退讓以明禮。就此來講，禮治作為一種治道，從狹義到廣義，從細微禮儀到國家治理的宏觀戰略，不僅是國家的自覺行為，更是各種社會自組織的自覺行為，是每個家庭的自覺行為，是伴隨著每個人生命成長全過程的自覺行為。只要國家仍然存在，社會聯系、社會自組織仍然存在，家庭仍然存在，人的身體與生命仍然存在，禮就不應缺位。

禮治所呈現出來的治理之道，并非是混同于傳統中國的舊禮治，而是與現代社會結構相對應的新禮治。我們今天提到禮治的時候，往往將“禮”視之為束縛人的自由的桎梏，往往將禮治視為中國傳統的糟粕，要么認為它具有舊禮的繁復不堪，要么認為它像舊禮一樣禁錮個體的自由，要么認為它是魯迅筆下的“吃人”禮教。所有的這些對禮治的描述與認識，使我們對于當下禮治的理解附上了舊禮的魔咒，使我們認為如果不沖決禮教的落網，就無法表達我們對禮教的憎惡。但是，將當下我們所說的新禮治等同于舊禮教與禮治的認識，雖然認識到對舊禮治中束縛人的自由的部分進行徹底的革命，然而，卻沒有認識到對傳統禮治所實踐的符合人之社群性的地方進行創造性轉化。

基于此，我們發現要想把作為獨特的生活與社會空間的中國城市社區，完全納入法治軌道當中，就當下來講是存在較大難度的；然而，要想使城市社區治理完全依賴德治，由此構建基于人的內心的自覺自在的社區治理結構，從而達成社區的德治實踐，這種社區治理同樣難以為繼。由此，一種想法開始在我們的腦際形成，即試圖把法治精神和德治精神融入社區治理當中，形成新時代的新禮治，這樣可能會構建一種既可以與傳統相契合，又可以與現實相適應的新的社區治理形態——禮治社區。禮治社區并非單純是傳統禮治的復制與復活，而是融合傳統禮治的精神，在現代社區中得到新生的新禮治。具有悠久禮治傳統的現代中國，可以借助傳統文化、傳統禮治的寶貴遺產，在現代的城市基層治理，構建一種融合傳統與現代的新的社區治理形態，那就是德法之間的禮治社區。

禮治是德治與法治在社區中的凝結與匯聚，它處于德法之間的中間位置，是社區治理之道的精髓。概括而言，這種禮治是一個融舊鑄新的過程，是一個舊禮的新生與新禮的塑造的過程，是一種現代禮治。現代禮治雖然具有傳統禮治的特征，但是，并非墨守傳統禮治的所有原則、方法與實踐方式；現代禮治既有對傳統禮治的繼承，也有對傳統禮治的革新。例如孝之禮、和之禮、愛之禮、行車之禮、公共環境維護之禮等，大都是對應新型社會結構和新型權利主體的新禮。所以，禮治社區就是在熟人共同體、情感共同體和自治共同體這一理念的主導下，通過協商、討論而形成大家約定俗成、共同遵守的禮治規則，以達成一種有序、有信、有義的社區公共生活形態。它具有以下四個特征：第一，禮治社區是尊重“禮”的權威的社區；第二，禮治社區是依靠禮治規則調節和化解沖突的社區；第三，禮治社區是依靠“禮”作為黏合劑融合不同身份和階層居民的社區；第四，禮治社區是依靠“禮”實現自我管理、自我教育、自我服務、自我監督“四自”基本形態的社區。社區禮治形態是以人性化、道德化和情感化為取向的，包含著法治的精神和德治的素養，包含著對居民的尊重，包含著對共同體的貼合與融入。[26]

嚴格說來，現代禮治雖然可以不用變換傳統禮治的名稱，但是往往具有轉化傳統禮治的內容與實質。這正如著名歷史學家姜義華先生所極力提倡的全面建設新的三位一體的德治、禮治、法治體系，成為今日中國刻不容緩的任務。我們強調禮治作為現代中國城市社區的治理之道，并非是僅僅因為中國傳統上有禮治的緣故，也并不是為了以此來區別于西方社區治理的民主治道，而是因為禮治是與中國的社區稟賦和社群生活屬性相適應的。十八屆四中全會報告在闡述構建法治社會時提出：“加強公民道德建設，弘揚中華優秀傳統文化，增強法治的道德底蘊，強化規則意識，倡導契約精神，弘揚公序良俗。發揮法治在解決道德領域突出問題中的作用，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任。發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”。這就是將法治與德治相結合而催生出新的社會治理和社區治理的政治依據。市民公約、鄉規民約雖然不是正式的法律法規，但是它們在社會與社區中的治理作用比正式法律的成本更低，成效更加顯著。因為它對居民的思想具有形塑作用，對居民的行為具有自然的約束作用，對居民的內心具有潛移默化的化約作用。故我們對法律的認識與實踐不應該是教條主義的。由此，本文得出如下的判斷：運用不同類型的法律和規則化解不同領域的沖突和矛盾，是治理主義法治觀的重要體現。作為巨型國家的現代中國的治理肯定不能只依靠單一類型的專業化法律。中國作為傳統與現代兼具的社會主義法治國家有其獨特的基本要義和獨特的治理形態。簡而言之，禮治社區是居于德法之間的中庸形態。中共十八大第一次提出“社區治理”這一概念。“社區治理”一詞意味著社區內部權力結構的重塑、社區治理主體的再生、社區治理過程的重構等多重含義。當治理主義法律觀走進社區、走進人們日常生活中的時候，我們發現了一種特殊的處于德法之間的社區形態——禮治社區。

結語

長期以來，我們把法律視為可有可無的治理工具。這種工具主義法律觀，與中國的現代化進程呈現出格格不入、背道而馳的態勢。可以說，中國現代化的成功就取決于對工具主義法律觀的揚棄程度。與此同時，西方國家理性主義法律觀也難以在中華文明的土地上生根發芽。那么，中國全面推進依法治國的理念基礎在哪里呢？換言之，中國現代化的國家治理體系和治理能力確立什么樣的法律基礎之上的呢？本文提出了治理主義法律觀這一基本觀點。治理主義法治觀首先體現為對法治精神的尊崇，其次更注重法治在不同治理空間中的落實策略及其規律。法治在國家治理、社會治理和社區治理中的貫徹與落實存在著不同的實現路徑。治理主義法律觀關注的是法律能否轉化為解決國家治理議題、社會治理議題和社區治理議題的觀念資源和制度資源。從這個角度來說，法治的剛性程度在從國家治理向社會治理、社區治理傳遞的過程中，是逐漸遞減的。換言之，法治在不同治理領域有不同的表現形式和制度形態。國家治理的法治化是一必然發展趨勢，這是不容懷疑的。在社會治理領域，有很多領域，像公共安全領域、財產安全領域、生命安全領域，它們對法治的剛性需求也是不容置疑的。這些領域如果不納入絕對的、剛性的法治原則之中，社會就有可能被撕裂。但是，試圖把所有領域甚至私人生活領域、社區公共生活領域完全納入法治軌道上的做法，造就的可能是冰冷的社會、陌生的人群和冷漠的交往。因此，將法治和德治的交融匯聚在禮治社區和禮治空間之中，是社區治理的基本走向。從這個角度來說，法治與民主一樣，它們對現代社會和現代國家來說不可或缺，但又不能將法治和民主推至絕對境地，變成法治的偏執狂和民主的狂熱者。

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責任編輯 申華

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1003-8477（2017）02-0025-10

劉建軍（1969—）,男，復旦大學國際關系與公共事務學院教授，復旦大學當代中國研究中心主任。