實證主義法學方法論的范式轉換

黃忠

（淮安市中級人民法院 民一庭，江蘇 淮安 223001）

實證主義法學方法論的范式轉換

黃忠

（淮安市中級人民法院 民一庭，江蘇 淮安 223001）

傳統法學方法論是實證主義法學的產物。在法律發展的進程中，以演繹為基礎的傳統法學方法論的局限性也愈發明顯。傳統法學方法論的范式轉換主要體現在三個方面，一是以類比為核心的等置理論；二是法律論證理論的應用；三是對英美法系的法律推理的借鑒。

法學方法論；類比；法律論證；法律推理

一、實證主義法學方法論的發展概述

考夫曼教授認為，法哲學史在大的路徑上，與自然法是一致的。它是一部問題史，這就是人們如何能從一些不可把握的東西，即自然中，推斷出人的行為之標準和規范，這些標準和規范表明能抗拒人的任意。[1]而數百年來，孜孜不倦地從事著這項工程的除了與之對立的實證主義法學之外，最基本的制衡手段便是作為實證主義基本工具的法學方法論。

在19世紀的整個過程中，由薩維尼所發展的實證法學方法論，依其理論，法官僅于兩個客觀的范圍，即法律和案件，將其包攝作相互的安排及相互配置，在此法官并不作價值判斷。此為一種純粹的客觀認知概念。依據（理性論）的自然法學，實證法律規范可以自絕對的法律倫理之原則中得出，并由實證法律規范，可以得出具體的法律判決；而依據（規范論）法律實證論，同樣地，具體的法律判決，可以借由立法者所指引之助，而無須借助經驗，純粹以演繹及嚴格的邏輯推理而得出。上述情形當然會將隱含經驗包括進來，只是以往并未將此反應才出來而已。依照這兩種思考模式，具體實證之法律乃是具有一種固定不變的，先驗的形體。[2]

有關法律存在理由與法律適用觀的不同并未造成自然法與實證主義的全方位決裂，無論是哪種理論均系以法典化思想為基礎，并以理性主義的哲學思想致力于創立一個完滿的規范體系與認識結構。進而，也正是在這兩種思潮的碰撞與融合之中，法學方法論的理論體系及其認知能力被逐漸構建出來。

在實證法學方法論的理論中，法律體系被看做是完滿且邏輯嚴密的系譜。尤其隨著19世紀晚近以來，歐洲各國大規模立法的潮流化，大批結構嚴謹的實證法被創設出來。而作為認識工具的方法論也幾乎被形式邏輯的三段論法所壟斷。此種以推論的邏輯完整性為核心思維的法學方法論成為了法律適用的核心方式。這不僅因為其在方法上的邏輯正確性，更因為將法學作為一門科學，需要以科學的方法作為其適用工具。因此，自然主義化的實證法學方法論成為了法學科學性的有力保證。

同時，實證主義法學方法論以其體系的自洽性為基礎，判決的基礎存在于成文法的體系之內，先例的效力屬于位于制定法之后，因此，在制定法的體系之內創設一種邏輯嚴謹、形式合理的裁判方法對于防止法官的恣意，維護法律的確定性具有極其重要的作用。

二、“傳統方法論中心主義”的結束

然而，社會生活的多變性表明法律體系的完美性僅僅是一種理論層面的幻象。制定法的漏洞不可避免，純粹的“法條主義”更無法解決法律適用上的矛盾與非理性。對此，實證主義法學方法論的主要應對之策是法解釋學理論的應用。

將解釋學納入法學方法論的體系并非一種借鑒，毋寧說法律解釋學本就在法學方法論的內涵之中。法學方法論以形式邏輯的演繹法為其基本認識方法，演繹可以看作是在具體案件適用中的全部且唯一的方法，而解釋學的方法則是演繹得以實現的工具或手段。借以法律解釋學，演繹得以成立。因此，這也是部分學者將法律解釋學與法學方法論作為相同意思的不同表述方式的原因。

此種以遵從理性主義認識論為基礎的裁判方法為成文法國家法官裁判之當然方法。然而問題在于，特定事實嚴格地來說是否可以為法定事實構成要素所涵攝。齊佩利烏斯教授認為，涵攝意味著，（在具體事實與抽象概念之間）發現一種（部分的）同一性。在法律思維過程當中，“涵攝”的意義是把通過法律用語所指稱的一般概念等同于具體的情境要素。然而這種同等對待并不一定僅僅是法律上規定的要素在具體案件中的完全一致的重新發現；通常情況下它實際上是一種同等評價，也就是說，是從當前案情的角度對法律的意義范圍的衡量和精確化，即對法律進行解釋。[3]但是，無論是采用何種解釋方法都面臨著一個基本的前提便是制定法規定的明確性，即任何一種解釋方法都必須包含在制定法體系的范圍之內。此外，對于為什么這種解釋是正當的，依據這種解釋作出裁判的合理性基礎是什么，經由漏洞填補的法律創設能否被正當化等問題都日益成為傳統法學方法論無力回答的問題。尤其，當越來越多的裁判并未按照傳統法學方法論的路徑作出，當各種決斷、情感，以政治、經濟等因素融入其中之后，傳統路徑的外延已經無法擴展到這些被非理性因素所籠罩的領域，

對此，德國學者約亨·邦格教授認為“曾經有那么一個時期（指17世紀到19世紀），自信滿滿的法律理論從事著真正的基礎研究，有一段時間，它熱心于接待來自相鄰學科—比如哲學和社會科學—的論據，而不怎么關心其實踐效用的面相。遺憾的是，這個黃金時代已經過去了。我們注意到我們的方法論上的一系列標準已經不能再被古典解釋學的綱領所理解。解釋法律和發展法律之間的區分—這對德國法學方法論具有本質上的意義——已經明顯得沒有意義了。”[4]

時至今日，盡管法條主義者已然不再堅持三段論法是裁判的唯一方法，但是各種如雨后春筍般涌現的論證理論與推理理論講裁判的過程詮釋為對涵攝過程的正當性論證時，案件的裁判理論（尤其是疑難案件）似乎已經成為一套復雜的規范性論證過程。此種論證過程的復雜性，一方面要求法學方法論拋棄傳統的“法律確定主義”的立場，另一方面也將其基本范式引向一個充滿開放和多元的時代。

隨著多元化趨勢在法律領域中的日益顯著。以價值多元化的當代社會為前提，法律解釋方法論很把難統一的道德規范體系作為整合的依據，也很難通過比較得出實質性的唯一正確答案。因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協調一致的共同結論。[5]傳統法學方法論與解釋理論無法應對各種價值觀念的沖突，也無法將法律問題封閉在固定的法律體系之內，因此，可以說以傳統法學方法論為中心的時代已經結束了。

三、法學方法論的范式轉換

然而，即使“古典方法論中心主義”的時代已經結束，卻也并不意味著“理性主義”完全被“決斷主義”、“非理性主義”所取代，法學方法論作為一門實踐科學，其與裁判者的意志之間這道鴻溝也并未如自由法學派那里不可逾越。現代法學方法論理論要求拋棄“確定主義”的涵攝教條。在多元價值觀與多元知識體系那里，構建自己的理想范式。因此，現代性要求傳統的法學方法論突破自身體系的封閉性，在方法論的進路選擇上，不再以“邏輯實證主義”為單一進路，而呈現出以“解釋學”融合“法律論證”、“法律推理”、“法律邏輯”的多元性傾向。

（一）“涵攝模式”向“綜合模式”的轉變

在傳統的法律解釋學那里，法律適用的程序即為涵攝的過程。在尋找制定法的條文的同時，直接或者采用法律解釋學的方法將查明的案件事實直接作用于制定法條文之下。而對于所有先于解釋的行為都避而不談。然而，無論采用何種解釋進路，傳統法律解釋學的核心在于涵攝。對此，考夫曼教授認為決定法學方法之科學性的并不是涵攝，而是論證。法學方法論必須嚴肅認識到，法學方法的核心不在于一種邏輯推論，而在于一種比較——當然這是一種“個案比較”。制定法規范依據案件被塑造成“構成要件”（解釋），案件依據制定法規范被塑造成“案件事實”（建構）——這種塑造總是一種富于創造力和創造性的行為，它先于涵攝發生（在“清晰”案件中，塑造與涵攝銜接非常緊密，幾乎同時發生）。[6]有別于傳統的法學方法論模式，考夫曼教授將此種經由個案比較的法律獲取程序稱為“等置模式”。其中決定性的因素是比較點，即比較中項的選擇。但這并非純粹的認知行為，而是一項僅以認知行為為基礎的權力決斷行為。

等置模式的核心思想是類比，然而類比并非邏輯推論，而是一種結構復雜的比較。在類比過程中，需要將有待疑問的案件事實與制定法規定的事實構成要素兩相比較。其目的是將現有案件事實的特征歸于符合制定法條文的典型案件事實。在進行比較時，有可能用到的手段包括了反向推論，因為類比除了可以得出相似或近似的結果，也可以得出不相近似或完全不同的結果。然而，由于類比程序的不確定性，大多數案件裁判者并不會意識到此種比較方式的應用或者直接拒絕。

與傳統的涵攝模式相比，等置模式無疑是對傳統實證主義方法論的一種重新構建。等置模式將涵攝行為擴展到涵攝之前，法官對于比較點的選擇需要借助于“詮釋學”上的前理解，盡管這種前理解在所有人的身上都客觀的存在并且實際發生，但是在方法論二元論模式下，法官被認為應當不帶任何“偏見”地進行純粹的認識，而等置模式則將法官的前理解納入法律獲取的程序中來，同時在進行類比之前，需要先以設證的形式為案件預設一個可能的結果，并采用歸納的方式查找相關的制定法條文和先例。與傳統法學方法論相比，等置模式并非是邏輯推論而是一種個案比較行為，在等置的過程中，認識并非從前提到結論的簡單流轉，而是以“同類案件”為基礎創設進行比較論證。此種模式擴展了認識的基礎，通過比較獲得了新的知識。更重要的是，等置模式不僅僅是一種針對法律漏洞的填補方式，而是將傳統案件裁判理論從方法論上的單一演繹模式發展為以“演繹”、“設證”、“歸納”和“類比”共同作用的綜合主義模式。在此種綜合主義的模式之下，疑難案件的審理思路被清晰地描述出來。

（二）法律論證對法學方法論的擴展

法學方法論作為實證法學的基本應用工具，一直以來均以體系封閉性為其基本屬性。在“法學體系”這一概念如日中天的年代，體系的封閉性意味著案件的裁判遵循一種從“法律”到“法律”的確定模式。對于裁判合理性的檢驗方式也遵循從“法律”到“法律”的進路。然而封閉體系對于案件的檢驗僅僅也只能停留在形式合理性階段，自從韋伯提出“工具合理性”和“實質合理性”這一對范疇后，法學理論的發展就一直在合法性/正當性，合形式性/合目的性之間糾纏不清。[7]這一目標反映在司法領域則表現為追求個案裁判的正當性——某種超越于純粹的“合法律性”之上而與人類的道德情感和價值評判相融貫的屬性，因為司法裁判始終就是一種“價值導向的思考程序”。[8]對此，首先發揮功效的是詮釋學理論。法律詮釋學首先突破了法律解釋中“主客觀二元方法論”的科學主義模式；而法律論證理論則進一步地對形式邏輯的三段論論證提出質疑和修正，并由此開創了以“論證主義”作為基礎的法律適用理論。

與傳統法學方法論以解釋學為單一進路不同，法律論證將多重知識體系與價值思維納入法學體系之中，并從“修辭”、“邏輯”、“對話”等多方面對裁判實質合理性與形式合理性作出回應?？傮w上看，當今法律方法論的重心已然轉移至對法律文本的理解及其論證的合理性、正當性基礎之探究，因此，這就要求理論家們有充分的手段來對支持其主張或觀點的論證予以分析和重構，以確定其正當性和可靠性。在高度競爭與利益多元化的當今社會，如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，已經成為當今法律方法研究的重要課題。因此可以說，當今法律方法論是以“論證”為基本理論范式。[9]作為一種論證方法，法律論證理論以“真理”、“標準”等的真實性與正當性為其論辯基礎，作為普遍實踐論辯的特殊方式，法律論證將傳統方法論的內涵擴展到一個相當開放的領域。盡管對于成文法國家，法律論證的現實性還有待實踐進一步明確。但是，對于法學方法論擺脫命題邏輯的束縛，在真理與價值等方面作出實質性的思考與認定卻是意義重大的。

（三）對英美法系“法律推理“的借鑒

英美法系中法律推理的基本方法是例推法。所謂例推法就是從個案到個案的推理，這一推理過程運用的是所謂“先例原則”，也就是說將一項由先例提煉出的論斷視同一項法則并將之適用于后一個類似的情境之中。[10]例推法與形式邏輯的“歸納”與“演繹”的方法不同，從方法論的角度，例推是從部分到部分的推理。其中對于不同案件事實的比較成為這一推理形式的關鍵。從此點來說，法律推理與大陸法系的類比有著一定程度的相似性。

但是對于英美法系中法律推理的理解不能簡單地站在形式邏輯的角度，在當今英美法系有關法律推理的理論與學說中，法律推理已經從對個案比較的簡單邏輯運用發展成為一種有關司法適用理論的“問題域”，其中所涉及的不僅是從事實到規則的適用過程，還包括對于事實發現與事實評價的論證過程，對于證明責任的討論過程，以及對于法律條文的分析與評價過程等綜合性的論辯結構。英美法系中法理推理的目的在于給個案一個合理的評價標準，并且表明這一評價的過程也是合理的。對此，正如麥考密克所言，“至少從公共論辯的角度來看，或多或少地，推理本身就是一種在模糊或清晰、含蓄或直率的規范性原則的導引下實施的行為。對于給定的爭議，需要涉及哲學、經濟、社會學上的爭論，或最重要的，涉及法律爭論時，我們需要區分出好與壞、言之成理與含糊其詞、相關與不相關、可接受與不可接受的論辯?！盵11]

英美法系中法律推理理論深受美國“現實主義法學”與“實用工具主義法學”的影響，這與大陸法系法學方法論的理論基礎大相徑庭。法學方法論這一用語在英美法系法律理論中也不常提及，但是同樣作為一種判決正當性的論證過程，法學方法論與英美法中的推理理論在目的與本質上并無實質的區別。在法律推理過程中的各種手段與方法同樣可以納入法學方法論的系統中去，對于亟需現代性轉換的法學方法論而言，法律推理無疑為一面參照物，對比可以看出法學方法論在各種進路中所需要的改變。

四、對中國的意義

法學方法論的范式轉換可以看作是現代法學理論的發展在法釋義學這個層面的體現。如果說西方法理學發展的主流是唯理論的，故而也是實證主義的，那么法學方法論的發展也是實證主義法學在認知結構上的必然要求。同時，作為一門實踐走向的學科，法學方法論也將法理學的關注點拉回到其原本的意義上，即什么是正當的法，如何獲得正當的法。尤其在當代法理學發展的進程中，單純從思辨的角度談論何為正當的法已經愈發無法體現其意義，正當的法更主要的體現在判決中。而作為指導判決的法學方法論在這個層面上有著更加重要和豐富的發展空間。

對于中國的理論與實踐而言，則顯得意義更甚。眾所周知，中國法學理論以馬克思唯物主義法學為法哲學基礎。相較于西方法理學領域的論戰而言，中國法理學領域更加關注的是法的實踐層面，這其中最重要的就是對判決正當性標準的探討。但是，在我國審判實踐與司法理念中，相較于從實體上保證案件裁判結果的客觀公正，更加傾向于從程序上保證疑難案件裁判結果的權威性。當遇到疑難案件時，法官幾乎很少從方法論的角度對案件進行過多的討論，而是將案件提交審判委員會決定。此種以權力論取代方法論的做法則進一步影響了法學方法論在中國司法層面的展開。同時，傳統法學方法論在方法與進路上的單一也限制了其自身的實踐意義。因此，在中國研究法學方法論及其范式轉換則具有了更加重要的實踐意義。

[1]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002.

[2]阿圖爾·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011.

[3]齊佩利烏斯.《法學方法論》[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009.

[4]約亨·邦格.法學方法論的新路徑[J].牧文,譯.清華法學，2006，（3）.

[5]季衛東.法律體系的多元與整合——與德沃金教授商榷解釋方法論問題[J].清華法學，2002，（1）.

[6]阿圖爾·考夫曼.法律獲取的程序——一種理性分析[M].雷磊，譯.北京：中國政法大學出版社，2015.

[7]雷磊.法律論證的功能、進路與立場——以菲特麗絲《法律論證原理》一書為視角[J].法律方法與法律思維，2007，（1）.

[8]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京：商務印書館，2003.

[9]焦寶乾.法律論證及其在法律方法體系中的地位[J].法制與社會發展，2008，（3）.

[10]艾德華·H·列維.法律推理引論[M].莊重,譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[11]尼爾·麥考密克.法律推理與法律理論[M].姜峰，譯.北京：法律出版社，2005.

黃忠（1984-），男，江蘇淮安人，淮安市中級人民法院法官，法學碩士。