自由貿易協定*貿易救濟法律制度評析
——以對《區域全面經濟合作伙伴關系》啟示為視角

金 希

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

自由貿易協定*貿易救濟法律制度評析
——以對《區域全面經濟合作伙伴關系》啟示為視角

金 希

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

我國FTA貿易救濟制度部分總體以WTO“兩反一保”①兩反一保：反傾銷、補貼與反補貼和保障措施。制度為藍本，但將二者對比又呈現不同特點。實體規則方面，為減少對反傾銷等貿易救濟的依賴，我國FTA設計了更嚴格的啟動程序；程序規則方面，較WTO規則更加強調貿易便利化與法規透明度，“軟法性”條款居多。但“軟法性”條款也導致我國區域貿易救濟規則過于松散，使之與WTO體制下的多邊貿易救濟并無本質差異，缺乏雙邊性。因此，在《區域全面經濟合作伙伴》談判中，我國更應注意將貿易救濟部分的松散規則進行整合，打造升級版FTA。并且，應利用此次《區域全面經濟合作伙伴》的談判，減少我國入世時所承諾的“非市場經濟地位”等不利影響，制定對我國有利的貿易救濟規則。

WTO多哈回合談判歷經15年但收效甚微，多年談判經驗表明以WTO為代表的全球貿易規則制定難點凸顯，發展水平差異懸殊的成員間利益逐漸難以協調，以美國為代表的發達國家不再滿足于關稅減讓等傳統議題，而是努力在“電子商務、勞工標準、競爭政策、知識產權保護”等新議題上尋求突破。而WTO的眾多不發達成員因受制于經濟發展水平、缺少談判砝碼等原因而拒絕在這些新議題上與發達國家展開談判。于是大多WTO成員將關注點集中在達成區域自由貿易協定上，相較于WTO成員眾多的特點，自由貿易協定以其有限的成員、明確的目標更易達成一致。據WTO統計，截止2016年7月1日，WTO已經收到了635份RTA的通報，其中已經生效的有423份②詳見https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，最近訪問時間2016年7月10日。。我國從21世紀初期開始商談自由貿易區的建設，截止到目前，共簽訂了14個自由貿易協定（Free Trade Agreements）③以下簡稱FTA。分別是中國內地與港澳簽訂的《關于建立更緊密的經貿關系安排》（CEPA）（《內地與香港關于建立更緊密經貿關系安排》和《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系安排》）、《中國東盟自由貿易協定》（CAFTA）、中國—智利FTA、中國—巴基斯坦FTA、中國—新加坡FTA、中國—秘魯FTA、中國—哥斯達尼加FTA、中國—瑞士FTA、中國—冰島FTA、中國—韓國FTA、中國—東盟（10+1）升級。，從WTO RTA Database統計的數據來看，我國已生效FTA數量緊追歐美貿易大國，涉及22個國家或地區。

在自由貿易協定中，成員方互相開放市場，但在此過程中的不公平貿易不可避免，傾銷和補貼會給國內產業帶來沖擊；即使在公平貿易過程中，市場開放難免會給本國弱勢產業和敏感產業發展帶來巨大沖擊。因此，在自由貿易協定談判過程中，除妥善安排市場準入、關稅減讓、原產地規則外，貿易救濟規則的如何安排也顯得尤其重要，如何恰當安排區域貿易救濟制度，并使之不成為阻礙貿易的隱性壁壘這一問題值得探究，特別是我國正在參與談判的、對我國意義重大的《區域全面經濟合作伙伴關系》①Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱RCEP。其成員包括東盟10國、中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭、印度（10+6），其中不乏中、印等人口大國，涉及各方面合作，包括貨物、服務、投資、知識產權、經濟技術合作、競爭、電子商務、法律條款等領域。除此之外，該自由貿易區的國內生產總值、貿易額和吸引外資接近全球三分之一，是當前亞洲地區規模最大的自由貿易協定談判，也是我國參與的成員最多、規模最大、影響最廣的自貿區談判。目前，談判已經進行到第17輪②http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/201703/34297_1.html，訪問時間：2017年3月4日。。

無論是在GATT時代還是WTO時代，發達國家一直是規則的制定者和主導者，發展中國家由于其經濟發展水平，一直處于被動接受規則的地位，而RCEP是以發展中國家為中心的自由貿易協定，它樹立了發展中國家首倡機制、制定規則的先例，表達了發展中國家關于機制合作的訴求，這對我國參與制定國際政治經濟新秩序是一次難得的機遇與挑戰。因此，本文從我國已簽訂的自由貿易協定出發，總結這些區域貿易救濟規則的優點與不足，從而為我國正在積極參與談判的《區域全面經濟合作伙伴關系》提供可行性建議。

我國FTAs中均含有貿易救濟規則，以WTO貿易救濟制度為參考，我國FTAs框架下的貿易救濟制度可分為以下三種：1.部分取消貿易救濟措施；2.重申WTO框架下的貿易救濟制度（“類WTO”，WTO-equivalent）[1]；3.對WTO貿易救濟制度修改適用（“超WTO”，WTO-plus）。歸納總結我國FTAs可發現，已生效的14個自貿協定大部分采用第2種和第3種結合的方式對區域貿易救濟制度做出規制。

一、我國FTAs中的反傾銷與反補貼制度

（一）全面取消反傾銷、反補貼制度

全面取消反傾銷、反補貼制度FTAs是中國內地與香港、澳門簽訂的《關于建立更緊密經貿關系的安排》。該規定載于CEPA第7、第8條。“這是由于港澳與內地同屬于一個主權國家，經濟整合程度高，它們之間的貿易爭端可以通過以競爭政策為主的國內法規制。再者，內地與港澳產業結構互補，前者以加工工業為主，后者以服務業作為支撐產業，港澳難以對內地同類產品造成嚴重損害。”③劉瑛，張威加.從晚近自由貿易協定看CEPA框架下的貿易救濟法律制度完善[J].國際貿易.2015(12):59.

（二）對WTO規則的實質性改變（WTO-plus）

最新生效的中韓FTA是我國所有FTAs對“兩反”措施規制最多的，眾多條款都嚴格于WTO規定，而同時期生效的中澳FTA在反傾銷、反補貼上的規定則相對克制。我們可以從韓國已生效的FTAs文本中找到原因，在韓國與新加坡、歐盟的FTA中均體現出了較WTO“兩反”規則更為嚴格安排，例如實行“較低稅率原則”、摒棄“歸零法”等，這一傳統繼續體現在中韓FTA中，例如各方承諾反傾銷調查時不使用第三國替代價格方法④《中韓自貿協定》7.7條第4項。和歸零法⑤《中韓自貿協定》7.7條第5項：締約雙方確認其目前的實踐為在通過加權平均比較加權平均、逐筆交易比較逐筆交易或加權平均比較逐筆交易的方法確定傾銷幅度時，無論單獨的幅度為正或為負，皆應予平均計算，并共同預期該做法將予持續。。我國與韓國通過雙邊談判、區域合作的方式達成了“不使用歸零法”無疑是我國區域貿易協定談判中的一大進步。除此之外，中韓FTA規定了“累積評估”條款⑥《中韓自貿協定》7.13條。，規定調查方應考慮同時接受反傾銷和反補貼調查的產品進行累積評估的適當性，這有利于減少兩國產品遭受不公平貿易救濟的風險。

除中韓FTA外，CEPA也規定《中國加入世界貿易組織議定書》第15（第三國替代價格方法）不適用內地與港澳之間的貿易。我國已連續多年成為反傾銷反補貼調查最多的國家，由于發起國在替代國選擇上具有極大的自由裁量權，我國企業極易被認定存在傾銷并被征收高額反傾銷稅，2015年《中國入世議定書》第15條（a）項（ii）的到期，最直接的法律效益是確定補貼和傾銷價格時不得使用第三國替代價格這種不公平的方法，但中國是否自動獲得市場經濟地位具有不確定性，現有FTAs中，CAFTA第14條明確承認中國市場經濟地位，東盟十國率先成為承認我國市場經濟地位的國家。歐盟、美國等對“完全市場經濟地位”有各自的標準，分別談判達成協議是我國解決此問題的最佳方法。

二、我國FTAs中的保障措施制度

我國區域貿易救濟制度中的保障措施有雙邊保障措施和全球保障措施，這也是各國FTA文本的通常做法。雙邊保障措施又稱為過渡性保障措施，僅適用于該協定下的成員方，具體針對原產于成員方境內，依照該協定已經降低或取消關稅的產品。雙邊保障措施是區域貿易興起的產物，因此WTO框架下的多邊貿易對此并無明文規定。相比“兩反一保”規則，雙邊保障措施是我國FTAs首先并重點規定的對象，這一特點在世界其他自由貿易協定中體現得尤其明顯。這是因為雙邊保障措施作為“安全閥”能有效防止新簽訂的貿易協定給各成員國內產業造成巨大沖擊，這也是雙邊保障措施大多僅限于過渡期內使用的原因；并且，只有在協議談判時規定必要的例外，才能使各國在接受自由貿易政策的同時最大限度地做出關稅減讓以及市場準入的承諾[3]。

（一）我國FTAs保障措施中的“類WTO”制度

我國自由貿易協定中并無全面取消保障措施的規定，即使與經濟整合度極高的港澳也有關于雙邊保障措施的條款安排。無論雙邊或是全球保障措施，其中實體規則包括的概念如“國內產業”、“嚴重損害”、“嚴重損害威脅”與《保障措施協定》3.1條基本一致，實施兩種保障措施需滿足的條件屬于對《保障措施協定》2.1條的重申，除此之外，程序性規則也如前文反傾銷反補貼中介紹的一樣，大量直接沿用或重申WTO“兩反一保”規則。

（二）雙邊保障措施與WTO規則的差異

由于雙邊保障措施僅存在于區域貿易中，FTAs對此的規定在WTO規則基礎之上有了更多的設計空間，我國基于各締約方經濟發展水平和產業結構進行分別進行了不同規定。鑒于CEPA與其他12個FTA有明顯不同，本文將分別介紹。從雙邊保障措施條款內容來看，CEPA的規定比其他FTA明顯簡單①港澳與內地的雙邊保障措施制度僅規定于CEPA第9條中。，保障措施雖然是內地與港澳之間唯一的救濟手段，但CEPA并未規定具體的程序和實體規則，從CEPA第九條所載內容來看，締約雙方更愿意用磋商方式而非貿易救濟方式解決爭端；除此之外，各方同意《中國入世議定書》第16條（特別保障措施）、《中國入世工作組報告書》第242段（紡織品特別保障措施）不適用于港澳與內地間的貿易，這一優待是我國其他自由貿易協定中從未有過的。這是基于特別的歷史和政治原因，內地和港澳間的自由貿易協定承載的不僅有經濟意義，相對于我國與其它主權國家之間的FTAs，內地與港澳之間的安排體現了中國作為主權國家而具有的整體訴求，這也一定程度解釋了雙方為何傾向于通過磋商解決貿易糾紛[4]。我國另外12個FTA中雙邊保障措施制度與WTO保障措施比較情況如下：

1.實體規則

對進口產品大量增加的前提，《保障措施協定》2.1條規定了數量絕對增加和相對增加兩種類型。但中國—巴基斯坦FTA規定得更加嚴格，只允許進口數量絕對增加，“相對增加”這一情況不能實施雙邊保障措施②《中國巴基斯坦自由貿易協定》27條第2款。，從實體條件上限制成員方實施雙邊保障措施的可能性。但其余的11個FTA中一律沿用WTO做法，即“降低或取消關稅，導致原產于一方的產品進口至另一方領土內的數量絕對增加或與國內產量相比相對增加……則可實施雙邊保障措施”。僅限于進口數量“絕對增加”使得中巴兩國采取雙邊保障措施的機率大大低于其他FTAs，這是我國與巴基斯坦親厚外交關系延伸于貿易領域的體現。

不 可 預 見 發 展（unforeseen development）是GATT1994第19條中載明，成員方實施保障措施的條件之一，《保障措施協定》第2.1條雖未提及，但根據GATT1994第19條和《保障措施協定》二者關系以及爭端解決的實踐，“不可預見發展”是實施保障措施的一個實質性要件。該要件本意是指關稅減讓談判后發生的、做出減讓的成員方在談判時不能和不可能合理預料的情況。在爭端解決實踐中，保障措施實施方要證明：1.所發生的事件是“不可預見的發展”；2.進口大量增加是由于不可預見的發展和成員方履行WTO義務的結果。我國明文規定了“不可預見的發展”的有中國—秘魯FTA和CAFTA，分別體現在第70條第1款和第9條第3款。但剩余大多數FTAs文本中并無“不可預見發展”的規定，規定了即需證明是肯定的，未規定是否仍需證明這一要件呢？如果FTA文本即未納入“不可預見的發展”，同時也未將GATT第19條作為其組成部分，則在采取雙邊保障措施時無需證明進口激增是“不可預見的發展”所致[5]。目前，這種低于WTO標準的安排是可以理解的，因為這一要件在長期貿易中很難認定，在許多國內法中就摒棄了這一規定。

2.程序規則

調查是保障措施的必經程序。我國FTAs規定嚴格于WTO保障措施的一點是，WTO保障措施并無期限安排，我國自貿協定中規定了調查期限，即主管機關要在自發起調查之日起1年內完成調查，比如中澳、中韓、中巴FTA。通知和磋商規則，我國簽訂的自貿協定與WTO保障措施不同之處在于前者強調以書面形式通知，后者并無書面要求。總的來說，只要被調查方主動要求磋商，磋商可貫穿任一環節。

3.臨時雙邊保障措施和最終雙邊保障措施

《保障措施協定》并未對實施保障措施的形式做出太多限制，除了關稅措施同時還允許以數量限制和配額的形式實施①《保障措施協定》第5條。。雖然第5條第1款專門就數量限制的程度加以約束，以防止出口方的出口大幅度減少，但該條第2款關于配額分配的規定實際上還是允許歧視性實施，5.2（a）措辭，如“適當考慮……任何特殊因素”本身就給保障措施實施方很大的裁量權。而我國簽訂的FTA中，嚴格規定了實施雙邊保障措施的形式，大多FTAs規定只允許關稅措施，禁止以配額和數量限制的形式實施雙邊保障措施②如中國與澳大利亞、秘魯、哥斯達尼加的FTA。。相對于非關稅措施，關稅透明度高，便于衡量，一旦保障措施終止，恢復至減讓表中所列的，在未采取該措施情況下本應適用的稅率即可，這也有利于避免非關稅措施的不利影響。

除此之外，各FTAs規定的臨時雙邊保障措施期限與最終雙邊保障措施期限一般短于WTO中的規定。《保障措施協定》中臨時保障措施期限不得超過200天，我國FTA中臨時雙邊保障措施有的規定為200天，有的則為180天，無太大差別。但我國FTA規定的最終雙邊保障措施期限要比WTO規定的短得多，WTO《保障措施協定》第7條規定該期限不得超過4年，特殊情況下延長不得超過8年，這一規定是發達國家與發展中國家相互妥協的結果。為減少保障措施對區域貿易自由化的限制，我國FTAs規定的最終保障措施一般為“2+1”，即一般情況期限為2年，特殊情況可延長1年③做出此規定的有我國與澳大利亞、秘魯、新西蘭、瑞士、巴基斯坦FTA。也有其它形式，比如中韓FTA為“2+2”，中哥FTA為“1+3”，中國與智利、冰島FTA為“1+1”，中國與新加坡、東盟FTA為“3+1”。。

（三）全球保障措施的特殊規定

一般情況下，全球保障措施應無歧視的實施于每個成員國，但我國與新加坡和新西蘭的FTA中規定：“當一方根據GATT1994第19條及《保障措施協定》采取措施時，如果原產于另一方的貨物的進口并未造成損害，則可將其排除在該措施之外。”①《中國新西蘭自貿協定》第64條第1款，《中國新加坡自貿協定》第42條第1款。除此之外，我國FTAs中規定了任一締約方不得同時對同一產品實施雙邊保障措施②CAFTA第9條第7款，《中國新加坡自由貿易協定》43條第3款。和全球保障措施，即不允許“雙重救濟”；實施全球保障措施時，也不適用FTA規定的爭端解決機制。當一締約方實施全球保障措施時，其他締約方可豁免于此全球保障措施，這一做法是否符合WTO框架下《保障措施協定》非歧視性安排，學者間有不同觀點。如前文所述我國部分FTA有如此安排，除此之外，其他比較成熟的FTAs中也不乏“可以將締約方排除在全球保障措施之外”的規定，如NAFTA，歐盟作為一個關稅同盟，對內不允許成員實施雙邊保障措施，對外實施全球保障措施時，也會將其成員排除在外。

那么，保障措施實施方如何界定何時采取雙邊保障措施何時采取全球保障措施：CAFTA和《中國新加坡自貿協定》中采取“超過進口份額量才采取雙邊保障措施”的標準，即“只要某產品在進口成員所涉產品進口中的份額不超過從各締約方進口總量的3%，就不得對該產品實施雙邊保障措施” 。

三、我國區域貿易救濟措施的特點與不足

縱觀我國區域貿易救濟條文，可以看出我國區域貿易救濟制度始終圍繞著一個宗旨——不采取任何武斷或保護主義行動。并且相比于WTO規則更加強調便利、透明、公平，無不體現著雙邊互惠規則“互利互惠”的作用。總體而言，我國FTA中貿易救濟制度呈現以下特點：

1.程序規則的非強制性和靈活性

我國所簽訂自由貿易協定中均約定了貿易救濟的程序性措施，從而保障了條約法規的有效性和可操作性，但我國FTA中的程序規則突出了靈活性和非強制性這一“軟法性”特征。

非強制性體現在：成員方發生紛發時，既可依據WTO體制下貿易救濟措施解決，也可依據成員國共同所在的任一區域貿易協定解決；同時糾紛解決主要以磋商、談判等和平方式解決爭端，“仲裁”或是利用區域（WTO）爭端解決機制的糾紛解決方式只有在前述方式不適用時才被運用。即不率先以具有強制約束力的法律方式解決貿易摩擦，而是以談判、磋商等“軟法性”措施解決。靈活性體現于：“通知和磋商”條款可以存在于糾紛發生時的任一階段，即使走向具有強制力的爭端解決程序，依然可以通過磋商達成一致，我國自貿協定中協商、調解隨時啟動或終止是一大特點。例如，中國與哥斯達尼加的協定中明確規定：收到針對來自另一方的反傾銷、反補貼調查申請后，應立即書面通知另一方；調查申請一經接受，進口一方應向另一方提供合理磋商機會；在整個調查期間，應繼續給予另一方合理的磋商機會。

這樣設計的目的在于，以東盟國家為代表的貿易伙伴以及我國有“厭訟”的歷史傳統；再者，磋商前置是吸收WTO爭端解決機制中的有益實踐，既有利于爭端的快速執行也有利于維護兩國良好的貿易關系。“靈活性”為爭端雙方尋求更廣泛的和平解決空間和時間，有利于雙方以最適宜、最高效的方式解決貿易問題。

2.更加強調便利性與透明度

我國FTAs大多在“貿易救濟”一章開篇就規定了“各方保留在世界貿易組織協定下有關反傾銷、反補貼的權利和義務”，縱觀FTAs文本可以看出大部分屬于重申或直接沿用WTO制度，但細化了非實質性的“通知和磋商”條款。比如傾銷、損害、國內產業、同類產品等定義的界定，不得實施或維持任何形式的出口補貼，屬于對WTO“兩反一保”實體規則的重申或直接沿用。對程序性事項的細化規定，筆者將其總結為以下幾點：

（1）多方面加強對話，以相互給予公平透明待遇。例如《中國秘魯自貿協定》第77條第2款①《中國秘魯自貿協定》第77條第2款：締約雙方同意在涉及對方的反傾銷案件中遵守以下做法：(一)一締約方一經收到產業以適當文件提交的、針對另一締約方產品的反傾銷立案申請后， 應立即通知另一締約方其已收到申請。(二) 締約雙方同意在一締約方涉及另一締約方的任何反傾銷調查中，所有通知函件均采用英語。(三)一締約方調查機構應對另一締約方出口商在提交所要求的信息方面遇到的任何困難予以考慮并提供可行的幫助；應另一締約方出口商的請求，一締約方調查機關應使出口商可獲得提出價格承諾所要求的時間框架、程序和其他材料。中要求“調查機關應對另一締約方出口商在提交信息時予以考慮并提供可行幫助”，該條第三款②《中國秘魯自貿協定》第77條第3款：在不違反 WTO《關于實施 1994 年關稅與貿易總協定第 6 條的協定》 關于立案階段向出口產品被調查的成員進行通知的相關規定的情況下，一締約方調查機關應將立案調查程序通知另一締約方， 并向其提供對有關出口商或生產商發放的調查問卷樣本、已知的主要出口商或生產商的名單。當一締約方收到前段所規定的通知和信息時，該締約方可通知相關貿易或工業協會， 或以公眾可獲得的方式及時將信息披露給其他方，也可盡實際可能盡快向另一締約方提供相關信息。“該締約方……或以公眾可獲得的方式將信息披露給其他方”。

（2）建立聯系點以提供信息或信息修改的通知。例如《中國新加坡自貿協定》第39條“合作與磋商”中規定“各方應指定一個或多個聯系點，并將該聯系點的詳細信息提供給對方”。 08年以后的FTA更加重視溝通③《中國新加坡自貿協定》第39.1條：各方應當指定一個或多個聯系點，并將該聯系點的詳細信息提供給另一方。雙方應當將聯系點詳細信息的修改情況及時通知對方。，將建立聯系點升級為成立常設的合作機構，如中韓貿易救濟委員會④體現在《中韓自貿協定》第7.16條中。、中國冰島的自由貿易協定聯合委員會⑤《中國冰島自貿協定》第十章。等合作機構都是新近簽署的FTA中設立的，這些機構有監督協議實施、對貿易爭端進行調停斡旋的功能。

（3）調查程序建立在公正透明基礎上。加強相關信息披露，比如價格承諾的程序、時限，《中國哥斯達尼加自貿協定》第86條中要求“一締約方調查機關應使出口商獲得提出價格承諾所要求的時間框架、程序和其他材料”。

這一設計優點在于以WTO成熟的貿易救濟制度為藍本，吸收WTO成功經驗，在此基礎上更加強調雙邊制度的便利性和透明度，更有利于自由貿易協定目標實現。

3.有利于防止貿易救濟措施成為潛在貿易壁壘的危險

縱觀我國已生效FTA文本可發現貿易救濟實體規則較WTO之規定更加嚴格，目的在于一定程度減少貿易摩擦，減少對反傾銷等貿易救濟的依賴，營造良好的貿易環境；隨著各國市場的開放，關稅減讓已成為老議題，而“如何防止貿易救濟措施、動植物衛生檢驗檢疫程序成為潛在貿易壁壘”是當前各國重點關注的話題，我國FTA中反傾銷、反補貼措施的啟動標準高于WTO，旨在減少與各成員方的貿易壁壘。甚至在內地與港澳《關于建立更緊密經貿關系的安排》中，直接取消反傾銷措施的適用，由聯合指導委員會解決商品貿易紛爭。這一安排彰顯了同一主權不同關稅區防止貿易救濟措施成為潛在貿易壁壘的危險。

4.我國FTA不足之處

（1）FTA交叉重疊，易造成意大利面碗效應⑥巴格沃蒂（Bhagwati）1995年在其出版的《美國貿易政策》（U.S. Trade Policy）一書中提出。

目前與我國簽訂FTA的經濟體，至少同為WTO成員，其中與新加坡既同屬于《中國—新加坡自由貿易協定》又同屬于《中國—東盟自由貿易協定》成員，如果RCEP生效，則我國與現有已簽訂FTA的成員方至少同屬于兩個以上FTA中。糾紛發生后規則適用有無優先順序，各協定并無規定。相反，各FTA屬于平行適用狀態，這為規則的執行增加了難度。

（2）貿易救濟規則過于松散，缺乏雙邊性。

我國區域貿易救濟規則松散體現于：眾多規則平行適用，爭端雙方選擇規則具有隨意性；程序規則中多“軟法性”條款，以磋商、調解等方式為代表的非法律手段為主，有時會造成爭端解決的拖沓；大量沿用WTO體制下的貿易救濟措施，使得我國區域貿易救濟制度與之并無本質差異，雙邊貿易救濟制度缺乏特殊性。從“中國貿易救濟信息網”上公布的貿易爭端來看，即使與一成員方簽訂了FTA，但很少以雙邊貿易救濟措施解決。以《中國－東盟貨物貿易協議》第 9 條第 7 款為例，對來自締約方產品，只要其在進口成員中所涉產品進口中的份額不超過從各締約方進口總量的 3%，即不得對該產品實施中國－東盟自由貿易區貿易保障措施。對于在國際貿易領域并不占有很大份額的東盟成員來說，這樣的規定更有利于其在呈多邊態勢的自由貿易區內享受其既得利益。因此中國－東盟自由貿易區更像建立在多邊貿易體制之下，雙邊性并不十分明顯。

四、借鑒自貿協定構建RCEP貿易救濟條款的建議

RCEP對亞太地區意義不言而喻，秘魯駐華大使胡安·卡普納伊認為RCEP與TPP都旨在促進亞太經貿發展，是亞太自貿區建設的一部分，有利于實現亞太經貿合作組織APEC提出的茂物目標。①詳見http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepgfgd/201607/32781_1.html，最近訪問時間2016年8月15日。單對中國而言，我國試圖繼續依靠成本價格優勢拓展國際市場的發展路徑愈發艱難，RCEP有望成為我國經濟增長新動力。不僅如此，中日韓自貿協定談判中，日本對談判并不不積極是阻礙協定達成的一大原因，RCEP的簽署也有利于助力中日韓FTA加快談判進程，消除三國之間的合作障礙。因此，我國是RCEP的積極推動者。該部分基于我國已生效的14個FTAs的區域貿易救濟制度的現有經驗和存在的不足，探討RCEP貿易救濟部分存在的問題并提出建議。

（一）RCEP的首要任務是如何整合現有規則，打造現存FTA的升級版

有學者將當前全球縱橫交錯的區域貿易協定形象的比喻成“spaghetti bowl”（意大利面碗），亞太地區就是個極好的證明，這其中的一個國家扮演著多個身份，它既可以是TPP的成員，也可能是東盟（ASEAN）或者RCEP的成員。目前，東盟十國已與RCEP中的其它六個國家分別簽署了5份自貿協定（澳大利亞和新西蘭為一份）②其他四國分別是中國、日本、韓國、印度。，除了5個“10+1”外，東盟以外的其他成員間也存在諸多份FTA。各個自由貿易協議的優惠待遇、原產地和貿易救濟規則像意大利面絞在一起，雜亂無章。貿易救濟部分也是一樣，當兩個國家遭遇貿易救濟問題，比如中國要對新加坡某一產品實施雙邊保障措施，中新兩國間的FTA就有《中國新加坡自由貿易協定》、《中國東盟全面經濟合作框架協議貨物貿易協定》和未來將要生效的《區域全面經濟合作伙伴關系協定》，當FTA縱橫交錯時，會使得國際貿易規則復雜化，調查方與被調查方勢必會面臨協議適用選擇問題，而所有FTA都處于同一位階，地位平等并無上下位法之分。所以，厘清區域內東盟與中、日、韓等六國已生效的貿易救濟制度，改變規則過多、操作易亂的現狀是重點也是難點。

（二）RCEP應體現出限制區域內適用貿易救濟措施以促進貿易自由化的宗旨

從前文介紹的14個已生效FTAs中可以看出，我國區域貿易規則嚴格于WTO“兩反一保”規則的條文居多，特別是啟動貿易救濟的程序性事項，時間期限條款規定得要比WTO嚴格。這是因為程序標準越嚴格越細致，越有利于減少其作為一種潛在貿易壁壘的危險，再者，FTA代表一種超越他國的友好貿易伙伴關系，成員方頻繁使用貿易救濟措施不利于實現協定目標。具體就RCEP而言，WTO反傾銷、反補貼以及保障措施中的認定條件、實質性概念的界定，如國內產業、同類產品、嚴重損害等RCEP直接沿用或重申即可，因為這是WTO規則最為成熟的部分并已為眾多WTO成員熟知。RCEP在貿易救濟方面應將重點置于如何細化貿易救濟的程序規則上來，以幫助減少區域內的貿易摩擦，實現公平貿易。這就要求RCEP應規定比WTO更加嚴格具體的程序規則，體現“透明度”要求，比如發起調查一方應給予利益相關方更多有效獲取相關信息的渠道，調查方主管機關主動披露信息等。“磋商”是保持良好貿易氛圍的利器，WTO規則和我國已生效的FTA中大都是“依一方要求”進行的磋商，RCEP中可適當規定“依職權”提出的磋商，減少成員方直接采取貿易救濟措施的情形。為避免爭端久拖不決，規定磋商期限和在專門機構主持下進行磋商也很有必要。

在RCEP反傾銷措施中采取“較低稅率原則”①較低稅率原則，即反傾銷稅的征收不應超過傾銷幅度但可適當抵消對國內產業的損害。和提高微量標準也有利于達到限制區域內適用貿易救濟措施的目的。我國已生效的14個FTAs并未走得如此遠，沒有規定反傾銷制度中適用“較低稅率原則”和提高微量標準②我國FTAs中涉及微量標準的條款較少，一直是沿用《反傾銷協定》5.8條中2%的規定，中韓FTA第7.14條也僅是重申《反傾銷協定》的規定。。但RCEP的成員國所簽訂的FTA中不乏有這樣的規定，如韓國新加坡FTA以及新加坡澳大利亞FTA③體現在韓新FTA第6.2條、新澳FTA第8.2條。以及新加坡與新西蘭緊密關系協定。這為在RCEP中適用這些規則提供了有益借鑒，也為談判達成此規則帶來了可能性。但適用這些規則也會有一定的風險，容易在成員國與非成員國間造成歧視，引發WTO爭端。即便如此，RCEP也很有借鑒的必要，多哈回合談判停滯不前，區域貿易制度的機制創新也許會為多邊貿易談判帶來巨大的動力。

（三）RCEP的談判桌是摒棄WTO未明文反對但易造成不公的貿易制度的絕好機會

筆者認為“歸零法則”就是RCEP首要考慮禁止的制度。歸零法在計算傾銷幅度時，只對正傾銷差額進行累計相加，而將負傾銷差額計為零，這一做法極易對傾銷存在做出肯定性認定，并且人為提高傾銷幅度，雖然WTO爭端解決機制多次在個案中否定這一做法，但這一保護國內市場的工具仍被諸多貿易大國使用，因此危害極大。各國往往以達成RTA的方式解決此問題，RCEP的成員如中國、韓國、新加坡、澳大利亞、新西蘭各自所簽署的FTA中大多都禁止歸零法的適用，并且RCEP的成員中不乏有接受反傾銷調查的大國，這些都是推動RCEP納入“不適用歸零法”條款的重要因素。

RCEP的談判桌也為我國擺脫不公平貿易待遇提供了諸多機遇。利用此次談判讓其他RCEP成員承認我國“市場經濟地位”，是減少我國反傾銷調查的“救命稻草”。如前文所述，東盟已在CAFTA中率先承認我國市場經濟地位，澳大利亞、新西蘭、韓國和我國貿易態勢良好，已簽訂自貿協定，日本和印度是我國在談判中需要攻克的難點，中國可先從澳大利亞等與我國簽訂了FTA的成員入手，再輔之以相應的互惠條款。RCEP框架下的談判總會比逐個單獨的談判容易些。

（四）RCEP與保障措施爭議焦點問題

RCEP需要回答其保障措施條款中是否應包含“區域貿易救濟中實施保障措施的幾大爭議問題”。一是成員間能否實施雙邊保障措施；二是實施全球保障措施時是否排除同為區域成員的其他國家。如果對這兩大問題做了肯定回答，則似乎背離了WTO框架下“非歧視”實施保障措施的原則。如前文所述，我國與他國簽訂的FTA中無一不規定了雙邊保障措施，放眼全球其他FTA，區域保障措施的做法得到了大多數國家的認同，由于該措施并未給第三國規定義務，損害他國權益，因此是符合國際法規定的④《維也納條約法公約》第四節“條約與第三國”34條：條約非經第三國同意，不為該國創設義務和權利。而雙邊保障措施僅約束該協定下成員，并不會對他國造成影響。，區域貿易協定中規定雙邊保障措施并無不妥，從某種意義上說，由于雙邊保障措施有其合理價值，WTO也默許了它的存在；對于全球保障措施，我國部分FTA中規定了實施時可排除其他成員國的情形，而全球其他FTA中也不乏有“豁免于全球保障措施”的規定[6]，根據NAFTA第8章規定，原產于NAFTA締約方的產品符合某些條件時，可以得到全球保障措施的豁免①NAFTA annex802.。但這勢必引發另一問題——區域外其他WTO成員的合法權益如何得到保障[7]？因存在互惠協定締約方享有這一優待“滿足某些條件即可豁免于全球保障措施”，無疑會被非本協定下的其他國家視為一種歧視，這一規定已引發諸多WTO爭端。學者們試圖通過推敲WTO法律文本中的字句以證明這一做法的合法性，但因文本的概括性而無果。在該問題引發的眾多爭端中，WTO的爭端解決機構并未直接回答“實施全球保障措施時排除區域成員”是否合法，而是逐步確立了“平行原則”②平性原則要求保障措施實施方的調查范圍和最終實施范圍一致。來解決此類案件。

筆者認為，既然WTO并不明文反對FTA中規定在適當情形下將其他成員排除在全球保障措施之外，RCEP中即可做出這樣的規定，因為這有助于維護區域內成員貿易安全和區域內貿易自由化，提高來自區域進口產品同來自第三方進口產品的競爭力。但RCEP制定豁免標準時應注意兩點：①有必要將豁免標準具體化，使條款便于操作，反觀中國新西蘭FTA第64.1條“當一方根據 GATT 1994 第十九條及《保障措施協定》采取措施時，如果原產于另一方的貨物的進口并未造成損害，則可將其排除在該措施之外”。豁免標準模糊，“未造成損害”如何界定，協定并未明確，實際操作性不強。所以RCEP中應該做出類似于《反傾銷協定》5.8條中2%“微量標準”的規定，如果一締約方對保障措施發起國造成的損害不超過2%，即可獲得豁免權。③《反傾銷協定》第5.8條：主管機關一經確信不存在有關傾銷或損害的足夠證據以證明繼續進行該案是正當的，則根據第1款提出的申請即應予以拒絕，且調查應迅速終止。如主管機關確定傾銷幅度屬微量，或傾銷進口產品的實際或潛在的數量或損害可忽略不計，則應立即終止調查。如傾銷幅度按出口價格的百分比表示小于2%，則該幅度應被視為屬微量。如來自一特定國家的傾銷進口產品的數量被查明占進口成員中同類產品進口的不足3%，則該傾銷進口產品的數量通常應被視為可忽略不計，除非占進口成員中同類產品進口不足3%的國家合計超過該進口成員中同類產品進口的7%。②鑒于選擇性保障措施可能涉及來自第三方以此違反非歧視原則的質疑，RCEP在制定該條款時要注重與WTO爭端解決機構案件解決模式的兼容性，雖然專家組和上訴機構從未從根本上解決區域選擇性保障措施的合法性，但卻通過案件審理對此做了規制，即把握他們審理此類案件時對“平行原則”、“不歸因分析”的運用。

（五）設立常設的區域合作機構

我國FTAs中大多都為貿易救濟調查建立了合作機制④比如有中國秘魯FTA第78條，中國哥斯達尼加FTA第88條、中韓FTA第7.16條等。，以保證一締約方對另一締約方的調查實踐具有清楚的理解。簡單的合作機制表現為聯系點，鑒于RCEP成員較多，筆者認為設置專門的合作機構加分設聯系點較為恰當。東盟已分別與RCEP的成員國單獨簽署了FTA，其中與我國的FTA（即CAFTA）第16條“機構安排”中就有了建立常設機構的設想，RCEP的常設機構可選擇在某個具有相對成熟合作機制的“10+1”基礎之上建立，主要職責是便利貿易救濟調查；為成員依據《WTO保障措施協定》第8條尋求補償提供磋商平臺，以在中止任何相等減讓義務前確定實質相等的減讓水平；監督本協定下貿易救濟制度的實施。

就各國區域貿易談判實踐來看，貿易救濟制度安排是其中的重要環節，我國14個FTAs也體現了此特點，各FTA力求在與WTO規則保持一致性的同時，也積極推動區域貿易救濟制度的創新，確保靈活性。RCEP規則也應繼續體現這一特點，在貿易救濟制度創新與遵守WTO規則間找到平衡點，也應在保護國內產業和遵守WTO規則間找到平衡點。RCEP的簽訂對我國意義重大，推動談判穩步進行是我們的責任，但我國也要抓住機遇努力打造一個有利于我們的公平貿易環境。RCEP是一個更貼近中低收入國家的自由貿易協定，達成TPP那樣高標準全方位的談判結果有難度，但也要防止RCEP因缺乏約束力和執行力而走向APEC的尷尬境地。

[1] 嚴蓉．區域貿易協定下貿易救濟制度研究[J]．時代法學．2012(2):110．

[2]劉瑛，張威加．從晚近自由貿易協定看CEPA框架下的貿易救濟法律制度完善[J]國際貿易．2015(12):59．

[3]曹建明，賀小勇．世界貿易組織法[M]．北京：法律出版社，2011．186．

[4]金鑫．自由貿易協定中的保障措施探究[D]．北京:中國政法大學．2012．

[5]史曉麗．北美自由貿易協定雙邊保障措施制度及其對中國的可借鑒性[J]．國際貿易法．2008(4):189-190．

[6]江紅霞．WTO體制下區域一體化保障措施研究[D]．上海:華東政法大學，2011．

[7]林欣宇：區域貿易安排成員實施保障措施問題研究[D]．廈門大學，2007(4):19-34．

Research on Legal System of Trade Remedy of Free Trade Agreements in China:from the Perspective of Enlightenment to RCEP

JIN Xi
（Wuhan University, Wuhan, Hubei,430072）

Generally, the trade remedy system of China's FTA partly based on the rules of WTO, although there are different characteristics. On one hand, China's FTA often design more strict set-up procedures in order to reduce dependence on anti-dumping and other trade relief in substantive rules; on the other hand, it emphasis on more trade facilitation and regulatory transparency than WTO rules, and there were more“soft law”clause in procedural rules. However, the rules of trade remedy of China's FTA are too loose, and there is no essential difference between multilateral trade remedy rules and the bilateral rules because of the flexible clauses. As well, we can learn from the existing FTA and have reflection on the negotiation of regional comprehensive economic cooperation , the part of trade relief measures should pay more attention to the loose rules and create an advanced FTA. What's more, taking this chance we can reduce the adverse effects of“non-market economy status”when China entered into WTO and formulate trade remedy rules good for our country.

free trade agreement; trade remedy; anti - dumping; countervailing; safeguard measures

2017-03-07

金 希（1992- ），女，湖南澧縣人，武漢大學國際教育學院2015級國際法學專業碩士研究生，主要從事WTO法研究。

*本文所指自由貿易協定限定于我國與其他經濟體簽訂之協定。自由貿易協定（Free Trade Agreement），以下簡稱FTA。