關于我國聯合體共同投標法律制度中幾個問題的思考

張炳文

（天津昭元律師事務所，天津 300191）

關于我國聯合體共同投標法律制度中幾個問題的思考

張炳文

（天津昭元律師事務所，天津 300191）

本文主要對我國聯合體共同投標法律制度中存在的一些問題進行了探討。文章認為，應當允許自然人參加投標聯合體；對聯合體的資質要求不同于獨立投標人的要求，應按照等級較高的單位確定聯合體的資質等級；另外還探討了聯合體中可能涉及的限制競爭等問題。

聯合體共同投標；資質要求；限制競爭

對于聯合體共同投標問題，我國的《招標投標法》第31條、《建筑法》第27條、《政府采購法》第24條都有相應的規定。就這三部法的關系而言，《政府采購法》與《建筑法》都與《招標投標法》相關。大多數國家都將招標投標納入《政府采購法》的范疇，但我國采用了并行的立法模式，《招標投標法》主要適用工程建設項目，在政府采購中對工程進行招投標的也同樣適用招標投標法。《建筑法》也有類似規定，在建筑工程領域的招標投標，如果《建筑法》沒有規定的，應適用招標投標法律的相關規定。可見，對于聯合體投標問題，雖然有三部法律調整，但仍是以《招標投標法》為中心。本文主要是探討我國現行法律體系下聯合體投標的法律制度及其存在的一些問題，并提出一些相應的建議。

一、聯合體的概念

我國《招標投標法》、《建筑法》、《政府采購法》對聯合體的概念界定不一致，《招標投標法》第 31條、《建筑法》第27條、《政府采購法》第24條對聯合體投標進行了規定。《招標投標法》規定法人或其他組織可以組成聯合體，《建筑法》規定承包單位可以組成聯合體，而《政府采購法》規定自然人、法人或其他組織都可以組成聯合體。可見，三部法律對于參加聯合體的主體是否可以包括自然人存在分歧。筆者認為，在招標活動中，應統一界定聯合體的概念，參加聯合體的主體應包括自然人在內。

第一，從國際立法看，對于參加聯合體投標的主體，一些國家的立法及國際組織的采購規則并沒有作出特別的限制，事實上也沒有必要作出這種限制。不管是法人、非法人組織，甚至自然人，它們在理論上都可以成為投標的一方，都是潛在的投標者，具有相應的法律能力。如我國臺灣地區的《政府采購法》第25條規定：“機關得視個別采購之特性，于招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，并于得標后共同具名簽約，連帶負履行采購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。”從臺灣的立法看，并沒有將自然人排除在外。在《聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》中也允許自然人參與科研項目的投標。當然，大多數情況下，單個的自然人是無法滿足招標需要的，招標機構可以規定投標人的資質，通過資格預審而達到將自然人排除在外的目的。但如果自然人能夠滿足招標條件的，就應允許他們參與投標。所以，從法律上，應明確規定參與聯合體投標的主體應包括自然人。

第二，我國的《招標投標法》規范的是招標投標活動，但主要是在建設工程領域推行的較為廣泛。從而使我國的《招標投標法》中規定的必須進行強制招標的項目僅限于建設項目。《招標投標法》設計的在調整對象上重點考慮建設項目，在立法過程中有學者甚至提出應當將《招標投標法》命名為《建設項目招標投標法》。這反映了我國《招標投標法》在立法體制上存在一定問題，使《招標投標法》在工程建設以外領域的應用存在著一定困難。①

事實上，在工程建設領域以外也存在著大量的招標活動，甚至老百姓為滿足自身的需要也可進行招標，當然投標的主體也就不應限定在法人或其他組織，應包括自然人。

第三，就是《建筑法》，投標主體包括自然人也是恰當的。在建筑領域，一般認為個人是無法完成的，所以對從事建筑的企業要進行嚴格的資格認證，從事相應的建筑活動應具備相應的資質等級。但是，我們要注意的是，頒布《建筑法》的初衷是要確保建筑工程的質量和安全，而且針對的是一些大型工程。在我國的實踐中，比如很多農民自住房屋的建造，大多是由一些當地的泥瓦匠、木工來完成的，事實上他們也可以在這些工匠中進行招標，如果不允許這些工匠投標，是不符合我國國情的。法律不應把這些主體排除在建筑領域之外，當然根據工程的重要程度可以進行限定，進行資質等級管理。

根據上述理由，為了使招標投標的規則適應復雜的社會情況，不應對投標的主體類型做過多的限制，自然人不應排除投標主體之外。當然，根據具體的情況，可以對投標人作出相應的資質要求，從而來保證工程或采購的質量。

二、對聯合體的資質要求

招標人在招標開始之前或初期，為了排除不合格的投標人、提高招標工作效率，都會對參加投標的潛在投標人進行資質條件、業績、技術、信譽、資金等多方面的情況進行資格審查，只有符合資質要求的才能參加投標活動。

但對于聯合體的資質要求，應不同于獨立投標人的要求。我國的相關法律在這方面的規定有把二者等同的傾向，如《招標投標法》第31條規定，聯合體投標的，各方都應具備招標文件規定的資格條件，聯合體的資質等級按照組成聯合體資質等級較低的一方確定。《政府采購法》第24條規定：“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。以聯合體形式進行政府采購的，參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件，并應當向采購人提交聯合協議，載明聯合體各方承擔的工作和義務。”《建筑法》也有類似的規定。筆者認為這種規定不妥，不利于發揮聯合體的優勢。只要參加聯合體的一方符合了要求，聯合體就應具備了相應的資質要求，不應要求聯合體的各方都具備這一條件。另外應該根據聯合體中資質等級較高的單位確定聯合體的等級。

第一，從設立聯合體的宗旨來看，成立聯合體就是要優勢互補。許多重大的項目，由于涉及眾多的技術，一個投標人往往無能力單獨完成。因此在招投標實踐中，往往由多家實力雄厚的投標者組成一個投標聯合體來對大型復雜的項目共同對此種項目投標。但在我國相關法律對聯合體的資格評審中，要求聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力，而且按照資質等級較低的單位來對聯合體的資格進行評審。這種規定實際上不能實現聯合體的優勢互補，會削弱有實力的聯合體一方的競爭能力，這也從根本上否定了聯合體存在的意義和價值。

第二，我國關于聯合體的法律規定與國際通行做法大不相同。如《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》（1、10）規定：“銀行鼓勵借款國的供貨商和承包商參加采購活動，因為銀行鼓勵借款國本國工業的發展。借款國的供貨商和承包商可以獨立地投標，或者與外國企業組成聯營體投標，但銀行不接受強制要求聯合投標或由本國和外國企業組成的其他強制性聯合形式的投標條件。”②在世界銀行的資格預審文件中對投標人組成的合資企業及其他形式的聯合體也做出了一些規定，但都沒有規定按資質較低單位的等級確定聯合體的資質等級。

第三，我國法律的這種規定帶有濃重的計劃經濟色彩。法律對招標投標活動進行規制的主要目的是保證項目質量，維護國家及招投標參與者的合法權益。在計劃經濟體制下，國家的過多的行政干預無可厚非，但隨著我國市場經濟體制的逐步建立與完善，政府對招標活動干預的減少將是大勢所趨。投標人自會根據市場做出自己的選擇，政府不應對聯合體的資質做出限制，這種做法與市場經濟的要求是不相符的。當然，政府可以對運用公共財政資金的招標活動進行嚴格管理以維護國家的利益，但是對其他主體的招標活動，政府不應過多干涉，它們為了自身的利益自然會做出正確的選擇。

三、與聯合體投標有關的限制競爭問題

對于與聯合體投標有關的限制競爭問題，我國的《招標投標法》第31條作了一個簡單的規定：“招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。”《政府采購法》雖然有供應商組成聯合體共同投標的規定，但對于限制競爭問題沒有明確規定，只是在第25條有一原則性的規定：“政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。”聯合體投標雖然能夠實現資源的優勢互補，但其中引發的一些不公平競爭問題我們不能忽視。在這方面以下情形下涉及的公平競爭問題值得關注：

（一）招標人強制投標人組成聯合體

在招標活動中，招標人有時為確保其中意的投標人中標，而要求其他比較有實力的投標者與其傾向的投保者組成聯合體。在國際招標采購中，這常常表現為國內招標人要求外國投標者同本國投標者組成聯合體共同參加投標。在國內采購中，招標人要求外地供應商或承包商同本地供應商或承包商組成聯合體進行投標。③對于招標人強迫投標人組成聯合體，違背公平競爭原則，國際上的通行做法是禁止的，如《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》規定：“銀行不接受強制要求聯合投標或由本國和外國企業組成的其他強制性聯合形式的投標條件。”我國的《招標投標法》也是明確禁止的。招標人強制投標人組成聯合體投標，必須明確禁止，它違背了市場經濟的原則，無法體現出招標中的競爭性。

（二）投標人主動組成聯合體

投標人之間主動組成聯合體，實現優勢互補，對招標人也是有利的，這也是設立聯合體投標制度的初衷之所在。但是，任何事情都存在兩面性，聯合體也不例外。可能存在投標人利用組成聯合體來限制競爭的情況，我國的法律對此沒有規定。如何在法律上規制聯合體的限制競爭問題顯得很迫切。筆者認為應該從以下幾個方面進行完善：

1.對設立聯合體進行限制

在我國現行法律制度下，供應商或承包商之間可以自由設立聯合體進行投標，設立聯合體純粹是他們自愿的行為，法律并沒有過多干涉。我國的《反不正當競爭法》中規定的不正當競爭行為也沒有包括這種情況，一旦出現這些問題，處理起來缺乏明確的法律依據，不利于對這類問題的裁判。

筆者認為，為保護公平競爭，應該在法律上明確聯合體投標的基本條件。我國臺灣地區在這方面有比較成熟的做法可供我們借鑒。臺灣《政府采購法》第25條規定：“共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。”而臺灣的《公平交易法》第14條規定：“事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益于整體經濟與公共利益，并經中央主管機關許可者，不在此限：（1）為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或形式者。（2）為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。（3）為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。（4）為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。（5）為加強貿易效能，而就國外商品之輸入采取共同行為者。（6）經濟不景氣期間，商品市場價格低于平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計劃適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。（7）為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。”

從臺灣的立法可以看出，對聯合行為是嚴格管制的，聯合行為很容易造成排斥競爭對手、妨礙公平競爭的局面。但對聯合行為的這種限制可能不能實現所謂的優勢互補，造成市場的競爭不充分，而且也不利于中小企業參與競爭。應該說，在一個國家經濟發展的初期，少一點管制對經濟的發展是有益的，但當競爭比較充分的時候，就應該加大管制了，保護市場的自由公平競爭狀態。就我國目前的經濟發展狀況來看，已經形成了一大批有實力的供應商或承包商，到了該管制的時候了，應該在法律中對設立聯合體進行限制。

2.賦予招標人以拒絕權

在我國《招標投標法》第31條僅規定了招標人不能夠強迫投標人必須組成一個聯合體來共同進行投標，并沒有賦予招標人對聯合體投標的拒絕權。但如果投標人利用組成聯合體來限制競爭，排斥競爭對手，應賦予招標人拒絕權。但是招標人的這一權利不能濫用，如何判斷聯合體構成對競爭的限制就成為這一問題的核心。我國的《招標投標法》和《反不正當競爭法》對這個問題都沒有規定，實踐中操作會很困難。

筆者認為可以從以下幾個方面的因素進行考慮：（1）是否存在投標人通過組成聯合體來抬高標價或壓低標價；（2）是否在很大程度上減少了投標人的數目，使競爭程度大大降低；（3）是否是占有很大市場份額的企業建立聯合體，這種情形將導致壟斷；（4）這種聯合是否在實際上排斥了外國或外地的供應商或承包商。

注 釋：

① 何紅鋒著：《招標投標法研究》，南開大學出版社，2004年版，第2頁。

② 譯文參考肖北庚著：《國際組織政府采購規則比較研究》，中國方正出版社2003年版，第319頁。

③ 曹富國著：《中國招標投標法原理與適用》，機械工業出版社2002年版，第215頁。

張炳文，男，（1977－），內蒙古集寧人，天津昭元律師事務所律師。