論農村土地承包經營權流轉中存在的法律問題
——以河南省為例

葉煥勤，秦以平

（淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000）

論農村土地承包經營權流轉中存在的法律問題
——以河南省為例

葉煥勤，秦以平

（淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000）

土地承包經營權流轉已是學術界研究農村土地問題乃至“三農”問題的一個熱點。現行的農村土地承包經營權流轉存在著一定的問題。因此，我國在建成小康社會過程中，需要解決農村土地承包經營權流轉問題。農村土地承包經營權流轉中存在著一系列法律問題，主要有主體資格不合格、土地所有權主體多元化；流轉方式較少，阻礙了土地承包經營權流轉；土地流轉立法、司法不完善，流轉管理服務缺失。這嚴重地阻礙了農村土地承包經營權流轉的進一步發展。為了保證農村土地承包經營權流轉的有效開展，需要進一步完善我國農村土地承包經營權流轉的相關法律政策。

土地承包經營權流轉；法律問題；對策

農村土地承包經營權是一種與土地相關的屬于農民的權利，即農民可以將國有的土地承包并進行經營的權利。在土地承包經營過程中，農民可以把自己承包下來的土地進行自主經營，出租土地或轉讓土地使用權等其他流轉方式來收益。農村土地經營權流轉是土地資源市場不斷發展的最新產物。通過流轉農村的土地承包經營權，農業技術、產業不斷發展，農民的人均收入不斷上漲，農村的穩定性不斷提高，營造一個和諧的社會不再是一個美好的夢想，這個中國夢在逐步的實現。國家也為農村土地經營流轉的市場建立和發展做出了重要指示：國家城建部、規劃局等相關部門一定要按照相關的法律法規因地制宜、因時制宜、因人制宜制定和執行一系列符合黨的政策和人民利益的相關土地經營流轉政策；政府可以通過鼓勵農民和企業多多合作，支持發展多種形式的經營模式，集專業化、組織化、集約化和社會化于一身的經營體制。

一、河南省農村土地承包經營權流轉的現實境況及特征

（一）河南農村土地承包經營權流轉的現實境況

從河南省目前的情況來看，土地承包經營權流轉依然比較低，但是進程在不斷加快。據河南省農業廳統計，“截至2014年6月，河南農村土地承包經營權流轉面積達3393萬畝，占家庭承包耕地面積的34.8%。[1]土地流轉為種植大戶、農業合作社等經營主體帶來效益的同時，更拓寬了農民增收渠道，保障了農產品質量安全。

（二）河南省農村土地承包經營權流轉的一些特征

近些年，河南省積極落實中央政府實行的農村土地承包經營權流轉的相關政策，并相應的采取一系列惠民措施，這大大的改善了農村土地承包經營權流轉市場環境并促進了它的發展，這個市場不斷發展的同時，一些新的特征也呈現出來。

1.農村土地承包經營權流轉的市場規模日益變大，發展速度逐漸變快

從全國的土地承包經營權流轉情況來看，河南省的農村土地承包經營權流轉發展速度是最快的，遠遠超過其它任何省份。從河南省統計部門的統計數據可知，“2001年，河南農戶家庭承包土地的流轉面積占家庭承包經營耕地總面積的1.7%，到2007年，則占到了家庭承包經營耕地總面積的4.8%，年均增加47.3萬畝，促進了規模經營和農業現代化。”[2]從2007年至2013年，農村土地承包經營權流轉發展速度更快，土地承包經營權流轉的市場規模更大。“截止到2013年8月底之前，河南省農村土地承包經營權流轉面積已達1000多萬畝，相比2012年增長了66%，占所承包農地總面積的8.7%，相比2012年提高了3.5%；南陽、信陽、新鄉、許昌、周口、平頂山、洛陽、濮陽8個省轄市的農村土地承包經營權流轉率比去年增長了1～3倍。”[3]這些現象的出現，表明農村土地承包經營權流轉的速度之快，并且具有一定的規模。

2.土地承包經營權流轉主要是農戶家庭的自主轉包，主體和形式呈現多元化

河南省農村土地承包經營權的流轉主體也在不斷增加，由過去的單一農戶變為現在的多元主體。其流轉方式也越來越多，下面選擇幾個角度來談一下流轉方式。根據流轉主體，有農戶的自主流轉和鄉村集體流轉等流轉方式；土地轉包、轉讓、租賃、互換等流轉形式皆是從土地權歸屬方面歸類。從鄢陵縣和濟源市的一項調查可以得知：有些農民為了出去務工，掙更多的錢，就把自己的土地和相應的土地權利轉包給別人，然后自己從中收取一點微小的報酬。有關統計數據表明，到目前為止，“濟源市以這種土地轉包的流轉方式流轉的土地面積占總的土地流轉面積的80%；其中包括農戶自行轉包、種養大戶承包、集體返租轉包土地它們各自占總面積的37.1%、28.9%和17.1%。”[4]

3.地方政府、農村集體領導村民積極參與

由于土地的管理和所有權的轉移都是有限的，土地市場有一定的壟斷性，而市場調節有一定的局限性。這還需要政府這個“看得見的手”正確指導土地管理、利用和鼓勵、支持農民和鄉村集體主動參與進來，這在一定的程度上，可以打消農戶家庭對土地經營權流轉的一些顧慮，同時也可以促進農村土地經營權流轉市場的進步。2007年，河南沁陽市西萬村村民在自愿原則的基礎上，依法進行了由一家一戶的“單獨干”到村集體經濟組織的流轉。“焦作市現有農村專業合作社293個，入社成員20 390戶，輻射帶動農戶10.1萬余戶”[2]

二、農村土地承包經營權流轉存在的相關法律問題

隨著農業經濟發展到一定程度，農村土地承包經營權的流轉才隨之出現的，它是指農村家庭承包的土地以合法的形式，保留其承包權，將經營權轉讓給其他的農民，其他農民可以對土地進行管理，通過土地流轉，進行農業現代化生產，促進農業的發展。通過對河南省農村土地承包經營權流轉的調查研究，可以發現它主要存在三個方面的法律問題。

（一）主體資格不合格、土地所有權主體多元化

1.主體資格不合格

我國法律僅僅規定了農村土地集體所有權主體是農民集體。然而，實質上鄉（鎮）農民集體、村集體經濟組織、村民委員會、村民小組等農民集體組織和國家也是農村土地集體所有權主體。但是，國家的有些權利遠遠大于農民的權利，從而使所有權主體的歸屬變得更加復雜，這使得農民和國家之間的關系變得不穩定，容易導致侵權行為的產生。這還會導致土地流轉過程中的主體資格不合實際要求，造成以下很多不容易解決的問題：在原來土地是歸國家所有的，讓國家管理的，現在有了很多大集體的存在，土地歸誰所有，讓誰用，就有了和以往不同的解釋。使用這些土地的主體不同，會產生不同的經濟收益，我們要認真對待，爭取產生最大的經濟利益。原來土地是歸農民所有的，讓農民管理，但是由于村民集體組織的存在，現在變成歸屬他們了，他們進行管理，并取得收益。原來是歸別的經濟組織所有的土地，由于集體經濟組織的存在，現在變成他們的了，他們進行利用，并獲取利益。但作為真正的主體即農民，因為各種情況，卻不能真正的參與其中。

2.土地所有權主體多元化

《農村土地承包法》和《土地管理法》都明確指出農民集體是農村土地所有權的主體。也就是說，如果土地歸村民集體所有，村集體組織或村民委員會可以代替農民集體行使出讓，租賃土地等權利，假如土地是鄉鎮農民集體所有，行使土地相關權利的主體代表將是鄉鎮委員會或鄉鎮集體經濟組織。如果土地歸村的幾個人共同所有，土地所有權的主體代表又發生變化，即代表主體是村民小組或各個集體經濟組織。由于代表主體不明確，這就造成了在土地承包經營權流轉過程中，土地所有權各代表主體之間權利分配便出現沖突，而且這種土地所有權的代表有很多代表主體的情形，會導致不知道是否有代表主體，以及代表主體到底是誰。相反，農村土地集體所有權主體模糊，確定主體是誰，還需要花費很大的人力、物力。并且，土地歸集體所有，還會造成土地歸所有人所有和沒有人所有的現象。

（二）流轉方式較少，阻礙了土地承包經營權流轉

1.土地承包經營權流轉的普遍方式

在相關法律法規中，有這樣的規定，農戶家庭可以以承包的方式獲得土地經營權，并可在法律界限內轉包、出租或交換等方式處置自己所擁有的土地。有學者曾經對農村土地經營權流轉的方式進行探究，他總結出目前農村地區廣泛應用的流轉方式有：農村土地承包經營權的轉包、出租、交換、轉讓、入股、信托和抵押等。

2.土地承包經營權流轉的特殊方式

除了上述土地承包經營權流轉的普遍方式以外，在現實生活中，還有土地承包經營權流轉的特殊方式，即 “反租倒包”、“兩田制”等。“反租倒包”是兩個專業術語的組合，反租是指原來承包給個人的土地，村委會以租賃形式將這些土地歸到集體，然后，統一規劃利用。倒包即通過反租方式獲得的土地，村委會通過市場途徑將相關土地使用權轉讓給農業經營大戶或者農業經營公司的土地經營方式，通過兩者的結合即可理解反租倒包的含義。“兩田制即在堅持土地集體所有和家庭承包經營的前提下，將集體的土地劃分為口糧田和責任田（或稱之為商品田或經濟田）兩部分。”[5]因為這兩種方式還存在一定的弊端，即都不能對發包方產生約束力，并且，還會對農民不利，不利于農業的發展。所以，我國政府根據實際情況，不允許這兩種方式的流轉。但我認為，“反租倒包”、“兩田制”都有一定的優勢，是解決土地流轉很好的方法。

（三）土地流轉立法、司法不完善，流轉管理服務缺失

1.土地承包經營權流轉立法存在的弊端

目前，我國在農村土地承包經營權流轉中主要運用《農村土地承包管理辦法實施條例》，但是在實施過程中經常出現一系列問題，比如法律概念模糊、不清晰，法律文件與農村土地流轉中遇到的問題不相符合，不能做到實事求是，具體的結合實際情況來解決問題。甚至有些規定自相矛盾，這不僅侵害了農民的合法利益，還浪費了很多國家的寶貴資源，更重要的是不能夠調動廣大農民的生產積極性，進而不能夠為我國創造出很多為廣大農民真正需要的物質與精神財富。

2.流轉登記制度不完善以及違規行為頻繁出現

農村流轉登記制度有很多不完善的地方，主要表現為：形式過于單一而且有很多不科學的地方，在實際操作中運用的范圍較小，不能夠靈活的根據農村土地流轉中出現的問題進行具體的操作，不能夠充分的運用到具體實踐中，也不能保障權利人的利益。農民在參與土地承包經營權流轉的過程中，文化教育水平較低，沒有絲毫的法律意識和為他人服務的精神，以及其他方面的諸多因素，導致現行農村土地承包經營權流轉合同違規行為。例如，流轉活動采取口頭協議，旁人見證等形式。這些都存在一定弊端。

3.土地流轉活動混亂，缺乏有效服務組織的引導

對于土地流轉市場，目前主要就是土地流轉過程中的中介服務系統不夠完善。由于農民的文化教育水平比較低以及農民的法律自我保護意識比較低，他們不知道怎樣運用法律保護自己的合法權利，更不懂得如何來反對那些領導者的違規法罪行為，這樣就使那些貪圖利益的領導者有機可乘，使領導組織者不能夠有效的組織農民，更不能充分的發揮其應有的作用。所以，在實施過程中應該不斷地完善市場中介服務系統。因為市場中介組織作為各個分散農戶的代表，由于它的缺失，會增加供需雙方的談判成本，這樣不僅不能完全了解涉及農村土地承包經營權供需雙方的信息，還會對經營管理帶來負面影響。

三、應對我國農村土地承包經營權流轉中的法律問題的相關措施

（一）進一步完善農村集體土地產權法律制度，界定農村集體土地所有權

1.界定土地權屬關系

現在，隨著我國農村的發展，在對改革我國農村土地產權法律制度的認識方面，學者的觀點歸結起來主要有以下幾種觀點:認為我國的全部土地應該交給國家的相關機構進行管理，即堅持土地國有制；認為各地的地方政府或村集體組織應該具有土地的所有權，土地應該交給他們管理，即堅持土地集體制；認為個人應該具有土地所有權，土地應該交給個人使用、管理，即土地私有制。從上面觀點可以看出，無論是土地完全公有化還是土地完全私有，都對農村的發展與穩定不利，不利于社會的和諧與發展。依據我國的國情來看，我國的土地制度應該是以公有制為主體，多種所有制相結合的土地制度。

2.清楚界定土地所有權主體與使用權主體之間的關系

總的來說，土地所有權歸屬問題是土地所有權主體和使用權主體之間的關系的充分必要條件，假如土地到底歸誰的問題解決了，那么他們之間的關系自然而然也會變得清晰明了。反之，假如不清楚土地到底歸誰所有，那么土地歸誰經營也會不清晰。土地歸誰所有的主體可以是鄉、村集體經濟組織或村民小組，而土地使用權主體可以是農戶等。因此，要清楚界定土地所有權主體與使用權主體的具體權利、責任等。

（二）探索土地承包經營權入股、抵押等新形式

根據各地的土地流轉的情況來看，土地流轉的方式還是比較少，并且存在一定的弊端。因此，要從各地的實際出發，因地制宜，采取相應的流轉方式進行流轉。

1.采取土地承包經營權入股方式，并合作生產

為了促進我國農業經濟的進一步發展，承包方和承包方可以聯合起來，將土地承包經營權入股，并聯合生產即土地承包經營權入股。并且，我國的相關法律也對這一概念作出了規定：第一，承包方和承包方之間可以進行入股，可以把自己的股份投入到相關的農業生產企業；第二，農民可以根據自己的意愿或需要，聯合起來，一起合作生產，積極投入到農業合作生產，最后再按照自己股份的多少來收益，如果股份多，自然收益就多，如果股份少，自然收益就少。這是一種典型的農村土地利用形式和流轉形式。以承包經營權入股的村民和以資金、技術、市場信息入股者都是合作社的成員。在我國，廣東省南海市是第一個實行股份合作制度的。這種農地股份合作制取得巨大成效，得到了各方的認可。為了充分保障農民自身的權益，土地實際使用權人在拍賣土地時，應該把集體經濟組織成員的利益放在第一位，使農民可以獲得股份保障，而且可以把農民轉化為農業工人。在農民入股后，還可以自主選擇其他行業。

2.擴大農村土地承包經營權抵押范圍

在我國，農村土地承包經營權的抵押法律規則上存在一些弊端。例如，如果用其他方式獲得它的抵押就可以，而用家庭承包的方式就不可以。這不利于我國農村土地承包經營權流轉。還會產生農村土地利用率低、農民因資金缺乏而拋荒、農民收入低等不良后果，導致農民忽視農村土地價值、農民的農業收入出現負增長現象，也淡化了農民的權利意識和法律意識。并且，新時期在進行土地承包經營權的流轉時，應該實現土地承包經營權直接抵押模式、反擔保抵押模式及聯合抵押模式。盡管土地對農民仍然有很大的作用，但不得不承認的是隨著農村勞動力不斷涌向城市，土地對農民生存顯得也沒有那么重要。當然，為了促進我國農業的發展，根據我國的實際情況，相關法律法規在設立抵押權時應以特別規定方式予以體現。

（三）加強立法與司法，完善程序，提高管理與服務保障水平

在土地承包經營權流轉的立法、司法方面，首先是要加強對其糾紛的司法保護，正確審理好有關土地承包經營權流轉的糾紛案件，即為當事人判定是非，也為大量農戶提供土地承包經營權流轉的司法案例。當然，在發生糾紛時，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村委會，鄉人民政府等調節解決。還有一些特殊的情況需要注意，如果協商或調解不成功的話還可以向有關機構提起訴訟，例如，通過法院來維護自己的權益。

1.制定新的農村土地承包經營權流轉的相關法律

根據我國的實際情況，由于農村土地承包經營權相關法律法規還存在一些弊端，并且為了進一步貫徹農村土地承包經營權的相關政策，我國的相關機構應盡快出臺符合現實需求的相關法律及法律解釋，國務院應制定一系列新的行政法律法規，如農村土地承包經營權流轉的相關條例等。

2.完善農村土地承包經營權流轉的登記制度，規范其合同

土地承包經營權流轉的登記是指承包方將自己的土地轉讓給他人，或者將土地進行互換，如果當事人要求必須登記的，應該到相關的機構進行登記，如果沒有要求登記，也不能危害當事人的利益。由于我國農村土地承包經營權流轉的登記制度還不完善，所以，要提高統一登記效率，統一登記機關，考慮現實情況，還需要進一步完善它。

3.開發完善土地承包經營權流轉的市場中介服務之路

如今，在中國，由社會經濟因素支配政府監督的農村土地承包經營權流轉市場正在不斷發展，市場中介組織的地位和作用的要求更加迫切。市場中介組織的地位和作用有哪些，首先，要了解土地投資經營公司、土地銀行或土地融資公司、土地保險公司、土地證券公司等所謂的市場中介組織。其次，要了解如何完善土地承包經營權流轉的市場中介服務體系，即可以通過相應的服務平臺，充分發揮市場作用，改善土地交易服務環境和最大限度降低土地浪費以及提高土地交易水平等構建一個完善的市場中介服務體系。最后，中介組織服務的完善是農村土地承包經營權流轉的基礎，未來農村土地會有大的變革，其變革的必然趨勢就是建立一個屬于農民自己的土地使用權市場化流動制度。如果市場中介服務組織不存在了，土地流轉的機會和成本、風險也相應的減少和增加。總的來說，市場中介服務是一條連接土地承包經營權流轉雙方的橋梁和紐帶。

[1]新華網.河南:土地承包經營權流轉催生多方共贏[EB/OL].http:// news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/22/c_1113361792.htm.

[2]王建增.河南農村土地承包經營權流轉問題研究 [J].三農研究, 2010,(5):10.

[3]姜法芹.河南省農村土地流轉現狀分析與對策研究[J].中州大學學報,2014,(5):3.

[4]中國統計信息網.對河南農村土地承包經營權流轉情況的調查思考 [EB/OL].http://www.stats.gov.cn/ztjc/ztfx/fxbg/200411/t20041116_ 15081.html.

[5]姜法芹.農村土地流轉中的幾種典型模式[J].經濟研究導刊，2009，（21）：33.

2015年安徽省社科規劃青年項目 “用社會主義核心價值體系引領社會思潮的能力研究”（項目編號：AHSKQ2015D02）；2016-2018安徽省高等教育振興計劃研究項目（項目編號：Szzgjh1-1-2017-8）。

葉煥勤（1992-），女，漢，河南信陽人，淮北師范大學政法學院馬克思主義基本原理專業2015級碩士研究生，研究方向：馬克思主義理論與實踐；秦以平（1990-），男，漢，安徽蕪湖人，淮北師范大學政法學院法學專業2014級碩士研究生，研究方向：法社會學。