國際私法強制性規定的立法及司法現狀淺析

林施伊

【摘 要】國際私法上的強制性規定是指一國在調整國際民商事關系時為維護本國的社會和經濟利益，不考慮沖突規范的指引，直接適用的具有強制性的法律規范。我國《涉外民事關系法律適用法》第四條對該規定進行了確定。同時，強制性規定制度與公共秩序保留制度的關系一直是學界關注的熱點。通過對兩種制度的立法理論與司法實踐兩大方面出發，選用定量和定性的研究方法，從理論和數據角度對兩者進行比較，并闡述相關評析和思考。

【關鍵詞】強制性規定；公共秩序保留；《涉外民事關系法律適用法》；司法實踐

《涉外民事法律關系適用法》第四條規定“中華人民共和國法律對涉外關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。對于這一條的適用以及其與第三條、第五條的關系是國際私法學界一直討論的問題。關于國際私法強制性規定，學界有多種不同的表述，本文將使用“強制性規定”一詞進行表述，不予討論不同術語的內容、外延是否一致，旨在從立法角度和司法實踐兩方面評析“強制性規定”與第五條“公共秩序保留”的關系。

一、概念評述

強制性規定理論是在20世紀80年代開始被引入中國的，李浩培先生是最早涉及強制性規定理論的學者，其在《強行法與國際法》中較為詳細地介紹了強制性規定理論，并將其引入警察法中。在《國際私法的晚近發展趨勢》中，韓德培教授對于強制性規定的概念做出了闡釋。此外徐冬根教授在《論“直接適用的法”與沖突規范的關系》中，肖永平教授在《肖永平論沖突法》中都對強制性規定做了進一步的理論研究。

隨著我國與世界各國的交往增多，為保護本國的經濟利益，立法者和公眾都有支持強制性規定的立法需求。2011年10月28日的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的正式施行，標志著強制性規定正式進入中國國際私法體系。最高院在司法解釋中進一步明確了直接適用中國法的六種情形，包括勞動者權益保護、食品衛生安全、環境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他情況。即涉及這六種情形時，不可約定排除，無需通過沖突規范指引，而直接適用中國的強制性規定。而國際私法中的“公共秩序保留制度”概念最早是從“法則區別說”中開始萌發的，隨著國際私法的發展，一些國家逐漸將公共秩序保留制度作為國際私法的一項基本制度。[1]我國《涉外民事法律關系適用法》第五條中規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”，這是我國對該制度的立法確認。公眾秩序保留制度的積極作用主要在于：否定和防范外國法的適用，起到消極排除作用；此外，積極肯定內國法的適用。[2]

二、兩者的差異

不予否認，由于強制性規定最初依附于公共秩序保留制度出現的，兩者之間確實存在一定的聯系和相同之處。但隨著理論研究的深入，強制性規定逐漸從公共秩序保留制度中分離出來。這個“分離”說明了是兩個制度，雖有重疊，但必須區分。

其一，適用情況方面的差異。從兩者的適用范圍來看，公共秩序保留不但涵蓋所有的涉外民商事法律關系，也包括外國仲裁機構的裁定和法院的判決的承認與執行，在特定問題上法官具有寬泛的自由裁量權判斷是否適用該制度。[3]反觀強制性規定，只有涉及國家干預的六大領域時才可直接適用。此外，強制性規定制度直接適用的對象是現行頒布的法律，而因公共秩序保留制度而適用的還可以是國家政策方針等?！皬娭菩砸幎ā钡姆秶M窄、更明確，而“公共秩序保留”的范圍則更寬泛、更模糊。從適用時間來看，強制性規定制度的適用時間更早。強制性規定無需等確定準據法后即可直接適用，而公共秩序保留制度必須在確定準據法，并查明外國法的具體規定后才可適用。

其二，位階高低的不同。有學者認為，公共秩序保留是一項法律制度，其內涵無法用法律條款規定，在不同社會時期對某一事項是否納入到公共利益的范疇的態度是不一致的；而強制性規定嚴格來說不是一項法律制度，僅僅是一種法律選擇方法，即法官通過對案件性質的定性后，直接適用中國法。[4]有學者認為，公共秩序保留所涉及的是一國的核心法律價值與秩序，而強制性規定所要維護的利益沒有公共秩序保留所維護的利益程度之高。[5]筆者認為公共秩序保留的法律位階高于強制性規定，其法律價值層次更高。

三、兩種制度的司法實踐現狀及相關思考

在對《涉外民事法律關系適用法》第4條和第5條兩種制度進行了上述理論分析和對比后，筆者希望從司法實踐的現狀來更好地評析兩者的區別。在我國的司法實踐中，哪些案件適用了“公共秩序保留”制度？哪些案件適用了“強制性規定”制度？在適用“強制性規定”的案件中，如果用了公共保留是否也合理呢？

閱讀中國知網已有的相關文章中，少有學者對自2011年4月1日期施行到目前為止的相關案例進行統計。其中，林燕萍教授在其文章中做了不完全統計，到2013年4月之前共有7起案件適用了第4條。[6]考慮到近幾年我國對外交易的頻繁，筆者利用“北大法寶”數據庫，對2011年4月1日至今涉及第4條和第5條的已審結案件進行了如下的統計：

（一）“強制性規定”的司法實踐現狀

根據“北大法寶”的搜索結果顯示：目前共有17個案件在判決書中直接適用了《涉外民事關系法律適用法》第四條。具體統計結果如下：

在這17個案件中，按照適用理由來分類：8個案件是基于對外擔保糾紛違反了我國外匯管理制度，因直接適用我國《外匯管理條例》的相關規定；6個案件是因為涉案企業為外資企業或中外合資企業，對三資企業的糾紛強制適用國內法；此外其余3個案件分別是關于人身侵權損害賠償糾紛、涉外買賣合同糾紛以及境外借貸合同糾紛。按照時間來分類，其中7個案件是2013年度審結，10個案件是2012年度審結。按照審級來分類，其中5個案件是一審法院作出終局判決，12個案件是通過上訴審，由二審法院作出終局判決。其中，只有1個案件二審法院認為部分法律適用錯誤，改判，其余11個案件都是維持原判。

以上是宏觀的統計數據，細看17個案例的具體內容，筆者發現下列現象：

（1）雖為相同糾紛，但依不同的法律規定適用中國法。例如在“佛山市順德區東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔保合同糾紛上訴案”中，對外擔保合同雖然約定了適用香港法律，但由于我國內地法律有未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效的強制性規定，根據最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第六條的規定，即“法律規避”制度，高明中行的擔保行為不發生適用香港法律的效力，東駿公司與高明中行之間的擔保合同糾紛應適用我國內地法律作為準據法。因此，本案實則根據“法律規避制度”來排除香港法的適用。但是在“大新銀行有限公司訴星光印刷（香港）公司等融資租賃合同糾紛案”和“汕頭海洋（集團）公司等于中國銀行（香港）有限公司擔保合同糾紛上訴案”中，同樣地，有關對外擔保合同糾紛，被告未向外匯管理機關辦理批準手續，但法院則根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條，即強制性規定制度，判決涉案擔保合同關系應適用內地法律作為準據法。

上述兩個案件的爭議點實為一致，雖然最終法院都選擇內地法律作為準據法，但所依據的法律不同。從這一點可以看出，我國不同的法院對于排除外國法適用，肯定內國法適用的做法有一致認同，但依據哪一規定排除適用意見并不完全統一。這可能也是“強制性規定”、“公共秩序保留”、“法律規避”三種制度界限不夠清晰的原因所導致的。

（2）“強制性規定”的范圍不夠明確。在“楊某訴鐘某海上人身損害責任糾紛案”中，廣州海事法院判決將《民法通則》第一百四十六條對侵權行為的損害賠償法律適用法的規定作為一項“強制性規定”，因此判決應適用我國法律。但侵權行為損害賠償的準據法規定是否屬于《涉外民事關系法律適用法》第四條“強制性規定”的范疇呢？如果按照司法解釋給出的六大類進行歸類，只能歸入“其他情形”。但“其他情形”作為一種兜底條款，其界限必須得到明確，否則會導致法院利用該條款擴大內國法的強制適用，以減少外國法查明、沖突法規范查明等步驟。

（3）“強制性規定”制度可能會指向國際條約的適用。在“上海伽姆普實業有限公司與MoraglisS.A.承攬合同糾紛上訴案”中，二審法院認為原審法院的案件定性有誤，不應當定性為涉外買賣合同糾紛。但判決書中仍給出了如果將其認定為涉外買賣合同糾紛的法律后果，即“依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條、《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款之規定，本案也應適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》。”

（二）“公共秩序保留”的司法實踐現狀

根據“北大法寶”的搜索結果顯示1個案件在判決書中直接適用了《涉外民事關系法律適用法》第五條，但是在“司法案例”欄目中輸入關鍵字“公共秩序保留”，搜索到13個案例涉及該項制度。經數據統計，具體結果如下：

在這13個案件中，以《涉外民事關系法律適用法》實施的2011年作為分界線，2011年之前審結的案件共6個，2011年之后審結的案件共6個（其中有一個案件沒有公開審結日期1）。從糾紛內容來看，相比于適用“強制性規定”的情況基本集中在對外擔保合同糾紛和三資企業問題上，“公共秩序保留”適用的情形更為多樣化，其中2014年的3案件和2011年的1起案件涉及賭債，2012年的2起案件涉及申請認可和執行外國法院民事判決，此外還有包括信用證糾紛、航空運輸損害責任糾紛、侵害企業出資人權益糾紛、外匯管制糾紛等。

對上述13起案件進行仔細研讀，筆者提出下列思考：

（1）同類糾紛，法院在《法律適用法》實施前后適用的制度不同。在2005年“中國銀行（香港）有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔保合同糾紛案”中，法院認為：“外匯管制是我國實行多年的基本經濟政策，在我國經濟領域屬于社會公共秩序，并根據公共秩序保留條款認定違反我國外匯管制規定的合同無效?！倍瑯拥?，“對外擔保協議因違反外匯管理制度而無效”在2011年后的部分案件里，法院是基于“強制性規定”進行判決的。這說明，在《涉外民事關系適用法》施行前，由于沒有“強制性規定”制度，法院選擇“公共秩序保留”制度排除外國法在該問題上的適用，但在該法施行后，法院在實踐中基本達成一致，適用更精準的“強制性規定”制度。

（2）在外國法院民事判決的承認和執行問題，統一采用“公共秩序保留”制度。2012年度有2起案件是關于“外國法院民事判決的認可和執行”問題的，1起是申請臺灣地區法院民事判決的認可和執行2，1起是申請承認和執行美國法院的民事判決效力3。正如上文分析兩種制度在適用范圍方面的差異中所指出的，公共秩序保留制度不但涵蓋所有的涉外民商事法律關系，而且也同樣適用于對外國仲裁機構的裁定和法院的判決的承認與執行，更大程度上依賴于法官對個案的裁量。而“強制性規定”不可適用于該問題。

（3）賭債問題是否也能適用“強制性法律規定”呢？在統計數據中，2014年中有3起案件適用了“公共秩序保留”制度，它們的相似點在于都是借款合同糾紛，而借款用于支持賭博。以“吳佳峰訴陳孟宏民間借貸糾紛案”為例，判決書中提到：“根據澳門法律規定，為賭博而借款亦構成法定債務之淵源，然根據我國大陸法律規定，賭博行為違反了我國治安管理法等法律明令禁止賭博的規定，如支持勢必鼓勵賭博行為，違背社會公共利益?，F原告在大陸法院起訴，根據公共秩序保留原則，本案不應適用澳門法律，應適用我國大陸法律?！痹谶@3起案件中，法院均以賭債違反我國社會公益而排除他法適用，轉而適用大陸法。但筆者有進一步思考：那么針對賭債問題，是否也能適用“強制性法律規定”呢？適用哪一種制度更為合理呢？

根據《治安管理處罰法》第七十條的規定以及《刑法》第三百零三條規定：我國法律對賭博是明令禁止的。筆者認為上述規定是我國公權力強制規定的內容，任何組織和個人都不能以任何理由違反或排除適用。但國際私法上的“強制性規定”不可與一國的“公法”混淆。刑法所代表的是一個國家的主權，在一國的領土范圍內具有普遍效力，但是一國的主權不能用以干涉其他國家。因此必須正確區分國內法中的強制性規定和國際私法強制性規定兩個范疇的不同。所以，就上述3起有關賭債的案件中，法院適用“公共秩序保留”排除其他法律的適用更合理。

上述數據來源于“北大法寶”，經筆者整理、統計后呈現。需要指出的是，雖然“北大法寶”是為學界和實務領域使用較為廣泛的法律數據庫，但它仍然存在一定的局限性，統計難以做到100%的精確。例如，部分法院案例恐因保密等原因而未能獲得數據庫收錄；數據庫中的案例存在重復，且處于不斷的更新狀態。不同查明時間下，樣本的數量存在一定的出入；案例本身的說理可能較為簡單，缺乏必要信息，最終導致未必能夠反映所有的統計指標。然而，即便如此，統計樣本仍然具有一定的代表性，并可以從定性和定量的角度來驗證本文的觀點。

四、結論

“強制性規定”或稱“直接適用的法”已經成為國際私法中一種獨立的法律適用新方法，為爭議的解決提供裁決依據，對雙方當事人的權利、義務作出明確規定，是直接調整的方法，與沖突法相區別。該制度避開了沖突規范而徑行適用，既可以滿足實質正義的要求，又可以在涉外民事關系關乎一國經濟主權和重大利益時，實現國家的強制規定。[7]作為國際私法上具有重要作用的制度，“強制性規定”與“公共秩序保留”雖說存在一定的關聯，但不可忽視兩者的差異。同時，在司法實踐過程中，法院也逐漸適應《涉外民事關系法律適用法》第四條的規定，但還存在相關問題值得更深入的探討。

注釋：

1.原告江蘇省海外企業集團有限公司與被告豐泰保險（亞洲）有限公司上海分公司海上貨物運輸保險合同賠償糾紛案

2.（2012）滬二中民認（臺）字第1號

3.（2012）一中民終字第12357號

【參考文獻】

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢大學出版社，2003：150-161.

[2]黃亞英.國際私法[M].廈門大學出版社，2011：123.

[3]馬貴予.淺談直接適用的法與公共秩序保留的區別[J].知識經濟，2015，（15）：32.

[4]劉薈.國際私法強制性規定研究——兼評<涉外民事關系法律適用法>第4條[D].蘇州大學，2015：15.

[5]肖永平、龍威狄.論中國國際私法中的強制性規范[J].中國社會科學，2012，（10）：119.

[6]林燕萍.<涉外民事關系法律適用法>第4條及其司法解釋之規范目的[J].法學，2013，（11）：68.

[7]張文晉.國際私法中直接適用的法探析[J].大連海事大學學報，2013，（2）：52.