論行政合同司法救濟(jì)的完善

趙東旭

(呂梁學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理系， 山西 呂梁 033001)

論行政合同司法救濟(jì)的完善

趙東旭

(呂梁學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理系， 山西 呂梁 033001)

行政合同雖然已經(jīng)被列入行政訴訟的受案范圍，獲得新《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的認(rèn)可，但是僅有骨架，枝葉并不豐滿。在一些具體司法實(shí)踐中，同案不同待遇，同案不同判的情況仍舊明顯。這與行政合同識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不清導(dǎo)致受案范圍限制、司法審查和舉證責(zé)任相關(guān)規(guī)定粗略模糊、判決適用情形規(guī)定不清晰有關(guān)。因此，行政合同在識(shí)別上有必要采取綜合說(shuō)，在受案范圍確定上應(yīng)采取肯定式加否定式列舉方法，并保留司法自由裁量的開放式條款；運(yùn)用民事審查規(guī)則配合行政審查規(guī)則，在舉證責(zé)任上以民事中主張者舉證為輔助原則；在立法中建立行政合同訴訟判決適用情形的單獨(dú)條款。

行政合同；行政優(yōu)益權(quán)；司法救濟(jì)；行政訴訟

2014年最新通過(guò)的《行政訴訟法》將行政合同納入了受案范圍，并在相關(guān)司法解釋中規(guī)定了部分專門適用于行政合同訴訟的訴訟規(guī)則。這順應(yīng)了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)，引導(dǎo)行政主體與行政相對(duì)人彼此之間更加平等、雙向地溝通，從而減少單方?jīng)Q定和對(duì)抗。但是，行政合同也有其特殊性，行政性是其更為突出的本性。合同的形式并不能掩蓋或者弱化這種本性。因此，將行政合同納入行政訴訟司法救濟(jì)的范圍，能夠更好地保障當(dāng)事人的權(quán)益。但是，由于行政合同本身較為復(fù)雜，在理論上存在與民事合同區(qū)分不易的情況，實(shí)踐中的區(qū)分更為混亂。此外，在司法訴訟中，專門針對(duì)行政合同的相關(guān)規(guī)則也尚未完整，司法實(shí)踐中對(duì)此運(yùn)用并不統(tǒng)一，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)狀況和需求與新《行政訴訟法》的期待并不對(duì)稱。行政合同司法救濟(jì)有待進(jìn)一步完善。

一、行政合同的定義、性質(zhì)與類型

(一)行政合同的定義與性質(zhì)

行政合同是行政主體為實(shí)施行政管理而和行政相對(duì)人就一定事項(xiàng)協(xié)商達(dá)成一致，明確雙方權(quán)利義務(wù)，最終訂立的協(xié)議[1]。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的解釋》)中也對(duì)行政合同進(jìn)行了規(guī)定，指出行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共利益的目標(biāo)而在法定職責(zé)范圍內(nèi)與行政相對(duì)人協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。從中可知，行政合同是行政主體與行政相對(duì)人之間的合同；其目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)某些行政管理或者公共利益，故而雖然以合同形式呈現(xiàn)，但目的卻非私人的，而重點(diǎn)在于行政；雖然合同訂立一方的地位較為特殊，是行政主體，但是合同的最終訂立，仍是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物。

那么，行政合同究竟是一種合同行為還是一種行政行為？這一本質(zhì)關(guān)系到整個(gè)行政合同司法救濟(jì)的構(gòu)建。從新《行政訴訟法》將其納入看，行政合同實(shí)際上被承認(rèn)為一種行政行為，合同是這一行政行為的體現(xiàn)形式。進(jìn)一步看，行政合同是一種新型的行政行為，它的最終關(guān)注點(diǎn)落腳于行政，而不是合同本身。合同是形式、是手段，行政目標(biāo)才是關(guān)鍵。此外，行政合同和普通民事合同相比，也有一些特殊性。首先，是否締結(jié)合同的選擇權(quán)在行政主體一方，而非行政相對(duì)人。行政相對(duì)人不能選擇和哪個(gè)行政主體締結(jié)合同，但是行政主體在選擇行政相對(duì)人方面卻具有優(yōu)勢(shì)。其次，行政主體在整個(gè)合同執(zhí)行過(guò)程中具有監(jiān)督權(quán)利，能夠?qū)φ麄€(gè)合同的進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督。第三，如果是為了國(guó)家或社會(huì)公共利益，無(wú)需行政相對(duì)人一方同意，行政主體可以自行解除合同，當(dāng)然，也需要給出必要的補(bǔ)償。第四，行政相對(duì)人如果違反了行政合同，不僅要進(jìn)行民事賠償，行政主體還可以對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。因此，行政合同是契約理念和方式在行政法中的滲透，但是并不改變其作為行政行為類型之一的根本性質(zhì)。

(二)行政合同的類型

行政合同出現(xiàn)在上世紀(jì)改革開放的初期，并且在隨后幾十年內(nèi)被大量使用，從而滿足特定的行政管理目標(biāo)及公共需求[2]。許多類型的行政合同已經(jīng)形成，比如國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議、政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、行政委托合同等。有學(xué)者將其分為六大類，分別為政府采購(gòu)合同、公用征收合同、行政委托合同、國(guó)有土地使用權(quán)主轉(zhuǎn)讓合同、國(guó)有企業(yè)承包租賃合同和公共工程合同。而在一些地方規(guī)章中，比如《湖南省行政程序規(guī)定》中將政策信貸、委托科研、咨詢合同等也列入行政合同類型的范疇。

如果依據(jù)行政合同在不同行政領(lǐng)域中適用的特點(diǎn)，可以將行政合同大體分為行政組織法、行政活動(dòng)和行政爭(zhēng)議上的三類。其中，行政組織法上的合同，主要涉及行政委托、采購(gòu)、政府雇員等方面。行政活動(dòng)方面的合同，主要涉及行政規(guī)制與行政給付。行政爭(zhēng)議上的合同，則是為了和解目的而訂立的協(xié)議[3]。

當(dāng)然，現(xiàn)階段行政合同在實(shí)踐中的種類很多，尚未在學(xué)理上得到學(xué)者們一致認(rèn)可的梳理，不同的學(xué)者對(duì)此有不同的看法和觀點(diǎn)，這也給司法實(shí)踐中行政合同救濟(jì)的范圍確定帶來(lái)了一定困難。

二、我國(guó)行政合同司法救濟(jì)現(xiàn)狀分析

(一)立法現(xiàn)狀

新《行政訴訟法》出臺(tái)以前，行政合同如何獲得司法救濟(jì)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)態(tài)度較為搖擺，在行政訴訟和民事訴訟之間難以確定?？傮w來(lái)說(shuō)，在行政訴訟方面嚴(yán)格限定，只將其限定為具體行政行為中行政機(jī)關(guān)的單方行為，故而排除了行政合同的行政訴訟路徑。行政合同的司法救濟(jì)必須通過(guò)民事訴訟方可進(jìn)行。此后，行政合同是否可以進(jìn)入行政訴訟受案范圍，學(xué)界和實(shí)務(wù)界也一直存在爭(zhēng)議和反復(fù)，直到新出臺(tái)的《行政訴訟法》將行政訴訟的范圍從“具體行政行為”變?yōu)椤靶姓袨椤焙?，行政合同才不再被排除在行政訴訟受案范圍外。

新《行政訴訟法》第12條又明確規(guī)定了幾類可以列入行政訴訟受案范圍的行政合同，比如政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等，隨后發(fā)布的相關(guān)司法解釋中，對(duì)行政合同的定義、行政合同司法訴訟的管轄、期限以及審理適用依據(jù)、判決和訴訟費(fèi)用等進(jìn)一步進(jìn)行了說(shuō)明，基本確立了行政合同在行政訴訟方面的司法救濟(jì)?？梢哉f(shuō)，行政合同尋求行政訴訟的救濟(jì)路徑，已經(jīng)在立法上被明確打開。

(二)行政合同司法救濟(jì)中存在的問(wèn)題

盡管立法中已經(jīng)為行政合同的司法救濟(jì)確立了基本框架，但是存在的問(wèn)題仍舊不少。

首先，行政合同識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不清限制受案范圍。所謂受案范圍，就是能夠被作為行政訴訟而被法院接受的案件范圍。當(dāng)下理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于行政合同與民事合同之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還存在著難以統(tǒng)一的一些點(diǎn)，除了新出臺(tái)的《行政訴訟法》明確規(guī)定的幾類外，其他一些類型的行政合同是否能夠進(jìn)入行政訴訟，仍舊存疑。比如農(nóng)村土地承包合同、國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在法律法規(guī)中曾將其視為民事合同對(duì)待。而一些學(xué)者則認(rèn)為，它們應(yīng)當(dāng)屬于行政合同[4]。目前雖然行政訴訟法的司法解釋對(duì)行政合同已經(jīng)進(jìn)行了定義，依然不能解決這些問(wèn)題。如此，導(dǎo)致司法實(shí)踐的態(tài)度存在差異性。法院在接受上的混亂，也導(dǎo)致了同案不同判、同判不同法的現(xiàn)象，無(wú)法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。特別是當(dāng)法院態(tài)度較為謹(jǐn)慎保守的時(shí)候，行政訴訟實(shí)際上被限制在較窄范圍內(nèi)，一些類型的行政合同被排除在外，未能夠獲得行政訴訟的救濟(jì)途徑。

其次，行政合同的司法審查和舉證責(zé)任有待統(tǒng)一并細(xì)化。行政合同體現(xiàn)出行政性和契約自由的雙重特點(diǎn)，但本質(zhì)上仍舊受行政規(guī)則制約。訴訟中行政合同如果完全采用民事訴訟法的相關(guān)條款，就違背了其行政法公權(quán)性質(zhì)；如果完全采用行政訴訟規(guī)則，那么又不能與其合同的性質(zhì)相契合。因此，行政合同在行政訴訟中，特別是在司法審查和舉證責(zé)任方面，無(wú)法采用一邊倒的審判規(guī)則，而更宜采用兩者結(jié)合的模式。但是，當(dāng)下立法中規(guī)定并不明確，雖然《若干問(wèn)題的解釋》中指出，可以適用民事法律的相關(guān)規(guī)定。但是，缺乏進(jìn)一步的指導(dǎo)，導(dǎo)致實(shí)踐中無(wú)法明確具體如何實(shí)施。此外，舉證責(zé)任上，行政訴訟中采用的主要是舉證責(zé)任倒置的模式，將主要的舉證責(zé)任放在行政機(jī)關(guān)身上，要求行政機(jī)關(guān)提供行政行為作出與其依據(jù)規(guī)范的相關(guān)文件。然而，由于行政合同也兼具民法中契約自由和平等協(xié)商的特性，行政機(jī)關(guān)單方面承擔(dān)舉證義務(wù)，顯然也欠妥[5]。但是完全按照民事訴訟中的舉證規(guī)則操作，同樣不行。各地在具體操作中，往往沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這導(dǎo)致了最終案件審理結(jié)果受到影響，并且呈現(xiàn)出不統(tǒng)一的局面。

最后，判決適用情形規(guī)定不清晰。所謂判決適用情形，指法院做出特定判決的時(shí)候，案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)滿足的特定情形。比如，何種情況下判決行政行為撤銷、無(wú)效或者變更，都應(yīng)當(dāng)有具體的條件。根據(jù)《若干問(wèn)題的解釋》第15條的規(guī)定，法院判決行政合同繼續(xù)履行的適用情形為行政機(jī)關(guān)對(duì)行政合同不履行、不按約定履行、違法變更或解除；行政機(jī)關(guān)雖然有前面這些情形，但是如果無(wú)法繼續(xù)履行，或者沒有必要繼續(xù)履行的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)要采取補(bǔ)救措施；相對(duì)方因行政機(jī)關(guān)的這些行為或者行政機(jī)關(guān)基于公共利益和其他法定理由變更、接觸合同的情形而出現(xiàn)利益損失后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)償損失。此外，第15條第2款也規(guī)定了原告可以請(qǐng)求解除合同，理由成立的情況下，法院也應(yīng)當(dāng)判決解除。但是什么理由是成立的，相關(guān)法律卻沒有進(jìn)一步說(shuō)明，導(dǎo)致法院對(duì)此有極大自由裁量權(quán)。此外，法院同樣可以判決行政合同無(wú)效，但是具體情形仍舊未說(shuō)明?，F(xiàn)有的法院判決撤銷行政行為、變更行政行為和確認(rèn)行政行為無(wú)效的相關(guān)規(guī)定，并不能完全適用在行政行為上，因?yàn)楹笳呔哂刑厥獾男再|(zhì)。因此，法律有必要在該方面進(jìn)一步細(xì)化和完善。

三、我國(guó)行政合同司法救濟(jì)的完善建議

根據(jù)以上存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，當(dāng)下我國(guó)行政合同司法救濟(jì)的相關(guān)立法有必要進(jìn)一步完善和細(xì)化，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

(一)統(tǒng)一行政合同識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，明確行政合同受案范圍

如何統(tǒng)一行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，就學(xué)理上來(lái)說(shuō)，主要有“目的說(shuō)”“主體說(shuō)”和“法律關(guān)系說(shuō)”三種判定方法。筆者認(rèn)為，以上三種說(shuō)法都只是概括了行政合同識(shí)別的一方面，仍舊容易將一些民事合同納入其中[6]。只有三種判定方法綜合起來(lái)，行政合同在滿足合同一方為行政主體，目的是為了公共利益或者行政管理目標(biāo)以及合同內(nèi)容有屬于行政法意義上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的時(shí)候，才能判定為一個(gè)行政合同。

但是，如此判定是否仍舊會(huì)限制行政合同的受案范圍？筆者認(rèn)為，以上判定雖然能夠統(tǒng)一行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，但是在涉及到具體類別的行政合同的時(shí)候，仍舊較為抽象。為了使得行政合同能夠有一個(gè)合理的受案范圍，既不過(guò)分狹窄，也不過(guò)分泛濫，筆者認(rèn)為可以對(duì)行政合同的受案范圍采取肯定式加否定式的方式進(jìn)行列舉，并且在立法中保留一定開放式條款，將疑難情況留待法官自由裁量[7]。比如，在立法中直接列出一些具體的行政合同類型，指出其屬于可以提起行政訴訟的范圍；對(duì)一些形似行政合同實(shí)為民事合同的類型，列舉其主要特征和類型，否定其可以提出行政訴訟。對(duì)日后可能出現(xiàn)的新型行政合同，或者難以判定是否為行政合同的類型，留給法官自由裁量。如此，就明確把一些非行政合同排除在外，又給了新型的行政合同進(jìn)入行政訴訟的機(jī)會(huì)。

(二)進(jìn)一步細(xì)化并統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，合理分配舉證責(zé)任

行政合同雖然是行政行為，但是也體現(xiàn)出一部分民事合同的性質(zhì)。因此，對(duì)行政合同進(jìn)行審查的時(shí)候，不能僅僅采用行政法律法規(guī)進(jìn)行審查，也需要合理運(yùn)用一些民事規(guī)則配合審查。鑒于當(dāng)下立法中對(duì)此規(guī)定并不明確的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，有必要進(jìn)一步細(xì)化《若干問(wèn)題的解釋》中已有的規(guī)定，特別是如何合理適用民事法律相關(guān)規(guī)定，要進(jìn)一步給出具體的指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，首先，對(duì)于行政合同的審查，除了運(yùn)用合法性審查，也需要運(yùn)用合理性、合約性審查，兼具行政行為和民事合同的審查原則。對(duì)于行政主體的行政優(yōu)益權(quán)和合同義務(wù)，采取合法性審查，但是在行政合同的內(nèi)容上，則需要同時(shí)采取合法性、合理性與合約性審查。

此外，在舉證責(zé)任上，如前所述，不能僅僅將舉證責(zé)任放在行政機(jī)關(guān)身上，要求行政機(jī)關(guān)提供全部相關(guān)證據(jù)。當(dāng)然，具體如何分配舉證責(zé)任，還需要進(jìn)入到具體案件中。筆者認(rèn)為，可以以行政機(jī)關(guān)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任為原則，特別是涉及到行政優(yōu)益權(quán)、特定義務(wù)、行政行為合法性等只有行政機(jī)關(guān)可以舉證的方面，采用舉證責(zé)任導(dǎo)致規(guī)則；但是對(duì)于合同內(nèi)容本身以及合同損失大小等而言，可以采取民法中的舉證規(guī)則，主張者負(fù)有舉證義務(wù)。

(三)明確行政合同訴訟判決適用情形

明確行政合同訴訟判決適用情形，便于法院在裁判的時(shí)候，將行政合同的判決情形和理由與普通行政行為區(qū)分，從而更好地順應(yīng)行政合同的特性，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政合同的行政性與合意性使其在行政合同的變更、撤銷和無(wú)效情形方面不同于行政行為的變更、撤銷與無(wú)效。對(duì)此，可以在《行政訴訟法》中按照行政行為的變更、撤銷與無(wú)效適用情形的體例模式，在現(xiàn)有的《若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定的基礎(chǔ)上，單獨(dú)列入一條行政合同的變更、撤銷與無(wú)效情形。在現(xiàn)階段難以立法的情況下，可以在司法解釋中進(jìn)一步補(bǔ)充，特別是補(bǔ)充什么情況下原告也可以請(qǐng)求解除行政合同；法院在什么理由下可以判決行政合同解除或者無(wú)效。

當(dāng)然，這些也需要在司法實(shí)踐中不斷梳理總結(jié)，然后才能夠列入到司法解釋中。進(jìn)一步列入立法中，則需要進(jìn)一步等待時(shí)機(jī)成熟，非一蹴而就。但是筆者認(rèn)為，將行政行為和行政合同之間判決適用情形分開并列，具有必要性，它能夠指導(dǎo)司法實(shí)踐中法官更好地進(jìn)行審判，并盡可能實(shí)現(xiàn)同案同判。

四、結(jié)語(yǔ)

新《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，為我國(guó)行政合同尋求司法訴訟的救濟(jì)途徑提供了法律保障和基本制度框架。但是僅有骨架而無(wú)具體的皮肉，制度并不能豐滿，從而不能在現(xiàn)實(shí)中良好運(yùn)作。但是，制度的豐滿，并非一蹴而就，需要司法實(shí)踐和理論構(gòu)建的雙重努力。行政合同作為一個(gè)兼具行政性與合意性的特殊行政行為，如何能夠更好地結(jié)合行政規(guī)則與民事規(guī)則，獲得司法救濟(jì)上的保障，也需要進(jìn)一步研究和挖掘。

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2017-06-11

D922.1

A

1673-8535(2017)05-0032-04

趙東旭(1981-)，男，山西呂梁人，呂梁學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系講師，碩士，研究方向：行政法、經(jīng)濟(jì)法。

高堅(jiān))