借名購房的法律問題研究

王婷婷

(山東科技大學 文法學院,山東 青島 266590)

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借名購房的法律問題研究

王婷婷

(山東科技大學 文法學院,山東 青島 266590)

借名購房行為可分為直接借名行為和間接借名行為。直接借名行為下的借名協議為無名合同。間接借名行為下的借名協議為混合合同，且參照委托合同相關規定。借名協議的效力與房屋買賣合同的效力二者無依附關系。借名協議無效時，房屋物權歸出借人；借名協議有效時，區分第三人是否介入，無第三人時，房屋歸借名人所有;第三人介入時，區分是否善意，房屋的物權歸善意的第三人。

借名購房;物權變動;代理;法律物權;事實物權；登記

為維護我國房地產市場的平穩發展，多數城市推出限購令政策。致使許多居民為規避限購政策而借名購房。所謂借名購房指借名人與出借人簽訂借名協議，約定房款由借名人出資，出借人或借名人對外與售房者簽訂購房合同，先將房屋登記于出借人名下，房屋事實物權由借名人享有，等購房行為結束，出借人再將房產過戶給借名人的行為。

一、借名購房協議的性質認定

我國大陸學者認為要針對相對人是否知情與善意，來認定借名購房協議的性質。在直接借名購房的行為中，是借名人與售房者交易[1]。如果第三人對此不知情，則該借名購房的行為可適用表見代理的內容[2]。如果第三人知情，就不符合表見代理的規定；在間接借名購房的行為中，出借人以自己的名義與相對人交易[3]。如果出借人與售房者簽訂購房合同且售房者不知情，應為間接代理。如果相對人知情則為直接代理。

因此，借名購房行為觸及內在的法律關系：出借人和借名人間的借名購房的合同關系和外在的法律關系：出借人或借名人對外與售房者簽訂的房屋買賣合同關系。外在的法律關系中，通過分析與售房者簽訂房屋買賣合同的是借名人還是出借人，來判定是直接還是間接借名行為[4]。

我國《合同法》中僅列舉15種有名合同，但當事人也有簽訂除有名合同之外的無名合同的權利。直接借名購房行為下由借名人和出借人基于自愿平等的原則達成一致的意思表示則該借名合約可視為合同。該直接借名行為下的借名協議不符合有名合同應是無名合同。但筆者認為間接借名行為下的借名購房合同與委托合同類似，理由是：委托合同中委托關系的產生是基于彼此的信任，而間接借名購房行為一般也發生在近親屬和朋友中對身份信賴也強。委托合同以為他人處理事務為目的合同[5]。受托人對外實施法律行為可用委托人或受托人名義，受托人的服務既可有償也可無償，但產生的費用由委托人承擔[6]。委托人須承擔委托合同中的權利義務。間接借名協議約定合同登記出名人名下，產生的費用借名人承擔，且借名協議的權利義務均屬于借名人。但是在間接借名購房行為中出名人僅可以自己名義簽訂合同，而委托合同中受托人既可用委托人也可用受托人的名義為法律行為。綜合對比委托合同和間接借名購房協議，委托合同和間接借名行為產生的借名合同是包含與被包括的關系，因此可類推適用委托合同相關規定。

有學者認為借名購房協議的性質和代理相同，但是筆者不認同。理由是：第一，代理是對外的法律關系。它存在于本人與代理人以外的第三人間，不對外實施法律行為則不存在代理。而借名購房協議屬于內部協議，存在于借名人和出名人之間。代理行為是代理人替本人為法律行為產生的后果歸本人。而借名人以出借人的名義為法律行為后果歸出借人。這顯然違背代理的本質。第二，間接借名購房行為中出借人既非被代理人也非代理人。因為出借人并非為了借名人或自身的利處而為法律行為。出名人僅是提供給借名人名字。第三，代理中第三人對代理人和本人并非同一人知情。而在借名購房法律行為發生中，他對出名人和本人不是同一人并不知曉。總之筆者認為借名購房的行為并非是代理。

因此筆者認為借名購房協議，在直接借名行為的場合為無名合同，在間接借名行為的場合是混合合同。與委托合同性質相近，可參照委托合同的規定。

二、借名購房行為產生的物權歸屬的認定

(一)借名購房協議的效力對房屋所有權變動有何影響

首先明確借名購房協議和房屋買賣合同的關系。借名協議是借名人和出借人就借名買房的內容基于自愿平等的原則作出的合約。且借名協議涉及到對外與房屋出售人訂立房屋買賣合同的內容。因此有人認為房屋買賣合同是在借名購房協議基礎上訂立的，房屋買賣合同的效力取決于借名協議效力[7]。

筆者認為該看法有誤。首先，借名協議是借名人和出名人的內部合約。房屋買賣合同有其獨立性，并非依賴于借名協議的效力。借名購房行為涉及兩個合意，一是借名人和出借人關于借名的合意，二是借名人或出借人與售房者關于買賣房屋的合意。借名合意產生的是借名法律關系。而房屋買賣的合意產生的是房屋買賣法律關系，二者無相互依附的關系。房屋買賣合同沒有涉及無效的事由，便是有效的。若違反《合同法》52條的規定就無效。其次，實務中對違反法律強制性規定或社會公共利益的會判定借名協議無效且房屋歸出名人。房屋歸屬于出借人的判決間接承認了房屋買賣合同的效力。即便借名協議無效，房屋買賣合同也是有效的，并非受借名協議效力的影響。最后，筆者認為，借名購房協議相對于出名人或借名人對外與房屋出賣人的房屋買賣合同而言屬于內部協議。該協議僅具有內部效力，對房屋買賣合同的效力無影響。依據合同的相對性的理論，合同僅對當事人有拘束力，對其他人不會產生影響。合同的效力須依據《合同法》52條的內容，認定有效與否。

按照我國不動產物權變動的原則，基于法律行為的不動產的物權變更，須滿足的條件：一是法律行為有效，二是不動產需完成登記[8]。我國將法律行為視為物權變更產生的原由并且是物權變動的實質要件。將登記作為形式要件。筆者分別從借名協議有效和無效的角度來探討對房屋買賣合同的影響進而影響房屋權屬的問題。

1.借名協議無效時房屋的物權歸屬

借名協議無效時，我國《合同法》規定無效合同具有溯及力，那么借名合同自始無效且應恢復到訂立前的狀態，借名人應對房屋的占有予以返還[9]。因為此時借名人對房屋的占有缺少法律上的原因，此時就不能根據借名協議要求出借人過戶。所以在借名協議無效時房屋的物權歸出名人所有。但是基于《合同法》58條的規定出名人應當返還借名人的房款且折價補償借名人損失。

2.借名協議有效時的房屋物權歸屬

我國不動產物權的登記有兩項作用：權利的推定力和登記的公信力。權利推定力是我國將不動產登記者認定為不動產物權的權利者，但是不動產登記情況也并非與物的歸屬完全一致。借名購房行為就造成房屋事實物權與法律物權分離。實際購房人如果能證明自己是房屋所有權人應當認定房屋歸其所有。登記的公信力指因信賴登記而為法律行為的人，即使登記所表示的物權不存在，法律仍承認其與真實的物權有相同法律效果。因此基于對不動產登記的信賴，善意的第三人為法律行為時，應該本著公平的原則，使其受到法律保護。不然會消減我國登記制度的法律權威。在借名協議有效時根據不動產登記的推定力和公示力，以是否牽扯第三人的利益和是否善意來區分房屋的權屬。

(二)是否有第三人介入來區分物權的歸屬

1.無第三人介入的房屋物權認定

無第三人介入的借名購房行為中，本著公平正義的原則，應保護事實物權的享有者即借名人的權利。使借名人的事實物權可與出名人的法律物權相抗衡。但要最大程度的保護事實物權的所有者，應當讓房屋登記人辦理房屋變更手續，使事實物權和法律物權保持一致。

實質上不動產登記雖是對權利的推定也是對證明責任的分配。實踐中直接推定房屋的登記人為物權人，無需證明。在無第三人介入時，借名人如果有證據證明自己是房屋的真實權利人，那么就可推翻房屋登記的物權狀態。根據借名人的證據可確定房屋的物權歸于借名人。如果全面肯定房屋登記的效力，使法律物權完全對抗事實物權，會造成出借人對房屋的肆無忌憚的處分的后果。這樣會造成極為不公的現象。

在無第三人介入且考慮房屋類型時，如果為普通房屋，那么售賣者對交易的對方主體沒有特殊要求。因此無論是出借人還是借名人與售房者簽合同都是可以得到售房者的同意。除非售房者明確表示對主體有限制。如果售房者有要求，則借名購房合同僅能在售房者和出借人間發生效力。如果沒有要求，則售房者的意思表示也可解釋為向借名人做出，售房者與借名人就可視為達成房屋買賣的合意。這樣就滿足我國物權變動的實質要件。但房屋并未登記在借名人的名下導致物權變動的形式要件并沒發生。我國民法允許將交付的結果歸屬于另一個人的手段。在動產所有權讓與的場合，物權變動的形式是可變更的。原則上動產所有權的物權變動須雙方當事人合意且法律行為有效的再加交付才可。例外情況下合同生效時即發生物權變動無需交付。如動產抵押權的設立和在途貨物所有權的轉移。既然動產所有權的變動形式要件允許變通，那么不動產所有權變動的場合則也可變通。因此可適當借鑒動產物權的變動。比如前文中房屋買賣合同可看作在借名人與售房者間發生效力。且借名人和出借人的借名合約可類推適用委托合同的規定。此時出名人雖被登記為房屋的所有人，但為了借名人的利益而被登記。出借人可看作房屋的取得媒介人。售房者向出借人移轉登記也可視為向借名人移轉登記。這樣物權發生變動的形式要件和實質要件都得到實現。因此借名人是可以取得房屋的所有權的。

再者，出借人僅是名義上的房屋所有權者，實際的出資和義務都是由借名人承擔，出借人并沒出資，也沒承受本質上的風險，也無利益受到損害。因此對出借人沒特別保護的必要。

2.涉及第三人介入的房屋物權認定

在第三人介入時，應當從維持物權登記的推定力和第三人的利益考慮，使物的登記物權可對抗物的事實物權。第三人的利益固然應保護，但也不能忽視借名人的利益，還應區分在第三人介入的場合，第三人善意與否的情形。因為不動產物權的登記是物權變動的生效條件。須登記才發生物權變更，公示后，才產生公信力[10]。從維護登記的公信力的角度出發，當事人本著對公示的信任而對外做出法律行為，應當受到法律的保護。維護法律物權能夠最大限度的保護善意第三人的利益。這樣交易相對人的無故損害就能避免。如果登記權利人即出借人隨意對該房屋進行出售，出租，抵押等行為時，就屬于無權處分。如果相對人符合善意取得的要件，就應保護其利益。如果相對人是有意為之，如我國《物權法解釋(一)》第16條第1款第4項的規定，此時受讓人仍與名義權利人進行交易則認定其為惡意就不受保護，不能取得房屋物權。

再者，出借人與借名人之間的真實自愿的合意，使房屋的法律物權和事實物權相分離，由此產生的風險由借名人承擔也是借名人自身行為造成的后果。善意的第三人基于對公示公信力的信賴而與出名人為法律行為，根本無法預見到借名人與出名人之間的協議。因此借名人與出借人之間的借名協議對于善意第三人來講，沒有對抗效力。

總之，只要第三人基于信賴物權登記，推定出名人享有所有權，符合不動產的善意保護后，即可取得房屋的所有權。因此法律雖保護出借人和借名人間的合法的協議，但更加保護交易安全，從根本上維護善意第三人的利益。這也同我國物權公示原則本質吻合。

[1]楊代雄.借名購房與借名登記中的物權變動[J].法學，2016，(8):26.

[2]楊代雄.使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”[J].中國法學，2010，(4):6-7.

[3]翟業虎,程婉秋.借名買房行為法律問題初探[J].江淮論壇，2015，(4):84.

[4]冉克平.論借名實施法律行為的效果[J].法學，2014，(2):82.

[5]崔建遠.合同法[M].北京:北京大學出版社，2016：645-650.

[86]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2016：543-544.

[7]鄭云龍.商品房借名買賣中物權歸屬研究[D].上海交通大學，2013.

[8]梁慧星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2014:76-77.

[9]崔建遠.合同法[M].北京:北京大學出版社，2012:112.

[10]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京：法律出版社，2014：307.

責任編輯：周小梅

2017-05-10

王婷婷(1992-)，女，山東棗莊人，山東科技大學文法學院在讀碩士研究生，研究方向為民商方向。

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1009-1890(2017)02-0035-03