表見證明初探

時楊娟

(太原科技大學 法學院，山西 太原 030024)

表見證明理論是從國外引入的，在國外尤其是德國研究的比較成熟。我國學術界關于表見證明理論研究存在兩種觀點。支持引入表見證明理論的有周翠《從事實推定走向表見證明》、陳建園《民事表見證明制度研究》。反對引入表見證明理論的有胡學軍《表見證明理論批判》、張雪靜《表見證明制度引入的必要性研究》。相反的觀點并不能阻止我們對表見證明理論的研究，一些模糊的東西需要越辯越明。筆者將從表見證明概念、表見證明與事實推定的關系、適用效果等方面對表見證明理論予以介紹與探析。

一、表見證明的概念

表見證明理論是一個復雜的理論，發展到今天仍無統一稱謂。表見證明理論隨著德國的判例和學者的解釋發展起來。在英美法系表見證明的實質是不證自明原則發展的成果，在英美法系并不稱作表見證明而是使用推定。日本和我國臺灣是借鑒德國的表見證明理論，但稱其為大致的推定。

德國學者羅森貝克對表見證明并未給出一個準確的含義界定，只是從表見證明的法律性質、適用范圍、適用效果等方面進行剖析。國內外一些學者給表見證明下了一些不同的定義。日本學者新堂幸司認為，當法官在審判中利用高度蓋然性的經驗法則，一旦前提事實獲得證明，有關推定事實的心證幾乎一舉接近證明度，這種事實上的推定，被稱為大致的推定，而接近這種證明之狀態，也被稱之為表見證明[1]402。日本學者中村英郎則將表見證明歸納為一種“過失的大致推定”理論,即除交通事故的損害賠償請求訴訟之外,從學說、判例上為減輕原告的立證責任而采取的個別對策[2]205。陳榮宗認為表見證明是指法院利用一般生活經驗法則，就一再重復出現的典型事象，由一定客觀存在的事實，推斷某一待證事實的證據提出過程[3]262。畢玉謙教授認為,“表見證明是指法官利用一般生活經驗法則，就生活實踐中反復出現的那些典型情形，用于替代以提出證據的方式推斷某一待證事實的實際存在。表見證明是法院采用類推的方法根據經驗法則就某一待證事實所進行的情態復制。它是一種經驗推定,而并非是事實推定。”[4]筆者認為表見證明就是法官審理案件過程中在難以舉證使法官形成心證的情形下，利用高度蓋然性的經驗法則，即生活中反復出現的典型事象經過對案件形成暫時性的心證評價過程。

二、表見證明與事實推定的關系

隨著表見證明理論在我國的研究，不少與之相關或類似的理論也進入了爭議的范圍，其中最值得一提的是表見證明與事實推定的關系。周翠教授的文章《從事實推定走向表見證明》更是推崇了表見證明理論，其甚至提出表見證明可以取代事實推定在我國的地位。筆者將在文章中對表見證明與事實推定的關系進行辨析。

(一)表見證明與事實推定適用的經驗法則不同

在德國經驗法則是有不同程度的區分的，依照蓋然性之高低，德國學者將經驗法則分為三類:強制性的經驗定理、經驗原則和簡單的經驗法則。經驗定理具有最強的證明力，其不存在任何例外；經驗原則適用表見證明，其具有高度蓋然性；簡單的經驗法則具有較低的蓋然性，其僅適用于間接證明，在表見證明中僅用于因果關系要件的證明[5]。而我國的事實推定適用的是日常生活經驗法則，顯然可信度沒有表見證明那么客觀。

(二)表見證明與事實推定的適用范圍不同

表見證明的適用范圍主要是侵權領域關于過失與因果關系的認定。羅森貝克認為，“表見證明的實際意義主要在于確認因果關系和確認過錯，因為對于這兩種事實構成要素，交易觀念和生活經驗都具有非常重要的意義。但在其他的事實中也可以考慮表見證明，不過經常缺乏可以做出肯定判斷的經驗法則。”[6]839但事實推定的適用范圍更為寬泛，并沒有局限于某一領域。

(三)表見證明與事實推定的防御力度不同

在表見證明適用的情形中遭受不利一方一般是反駁的經驗法則，而事實推定適用的情形中遭受不利的一方一般是攻擊推定事實或者是間接事實以達到攻擊主要事實的目的[7]。但筆者認為不管遭受不利一方攻擊的推定事實還是經驗法則，兩者的攻擊力度是不同的。表見證明適用的經驗法則一般是高度蓋然性的，針對此種情形反駁的程度是僅需要動搖法官心證，還是需要提出勝過經驗法則的確有力的證據。事實推定雖然說一般反駁的是推定事實或間接事實，但由于適用的經驗法則蓋然性較低，所以遭受不利一方只要動搖法官臨時心證即可。當事人反駁只要讓事實處于真偽不明狀態，不需要使法官形成確信的心證。

三、表見證明的適用效果

表見證明的適用是否改變了證明責任規則和證明標準，這是在研究表見證明理論中不可避免的問題。表見證明是在自由評價的框架內形成確信時合乎邏輯地使用生活經驗法則，它沒有被規定在法律中。證明責任規則和證明標準是由法律規定的，不能改變。羅森貝克認為，“表見證明不影響證明責任規則和證明不能的規則，它僅僅是簡化了承擔舉證責任的當事人的證明。表見證明成功的，則對方不用對相反面進行證明；他毋寧是可以通過簡單的反證來撼動表見證明。”[6]842證明標準是底線，是不可逾越的。任何證明方式的變化并不是對案件事實證明度的改變。日本學者高橋宏志曾描述，一般的事實認定過程好比乘坐各站點都停靠的列車，而表見證明則是通過特快列車直接達到終點站來進行的特殊的事實認定[8]460。筆者認為表見證明的適用只是改變了提供證據的方式或者是簡化了當事人的舉證，并沒有改變證明責任的分配規則，也沒有降低案件的證明標準。

四、表見證明的可借鑒之處

無論我國是否引進表見證明理論，它都有值得借鑒之處。此處所說的借鑒之處就是德國表見理論中法官違反釋明經驗法則可以作為上告的理由。羅森貝克的德國民事訴訟法一書中曾寫到，“法官在自由證據評價中，他不是通過裁量作出裁判，而是在自己的確信形成過程中受思考法則、經驗法則和自然法則的拘束，但不受‘日常理論’的拘束。他應當在考慮審理的整體內容和或有證據調查結果的條件下形成自己的確信(德國民事訴訟法第286條第1款第1句)，并且在裁判中說明其形成確信的主要理由(德國民事訴訟法第286條第1款第2句)。違反這種理由說明義務可以被提起上告，有時甚至觸犯《基本法》第3條第1款規定的恣意禁止。”[6]835，842我國司法改革倡導法官心證公開，雖然語言不能完美地呈現法官的思維，但應該盡量地把法官形成心證的主要理由體現出來，這樣能夠更好地說服當事人，樹立司法權威。筆者認為我國立法者應該借鑒德國民事訴訟法第286條的規定，將其變通規定到我國法律中。在我國與表見證明最相似的理論就是事實推定，即使我國的事實推定依據的經驗法則比較繁雜，法官在裁判中也應該把其形成確信的依據釋明，若法官違反此項義務也應該成為我國當事人上訴的理由。我國僅在最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋和最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定中非常簡潔籠統地規定了推定，且法官在適用推定規則時多是自由裁量。所以為了更好地維護當事人的權益，我國立法者應該在最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋當中具體規

定法官在適用經驗法則審理案件時的釋明義務，若違反此義務應該容許當事人提起上訴。

[1]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

[2]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，郭美松,譯.北京：法律出版社，2001.

[3]陳榮宗.舉證責任之分配，證據法論文選萃[M].北京：中國法制出版社，2005.

[4]畢玉謙.試論表見證明的基本屬性與應用功能之界定[J].證據科學，2007(1，2).

[5]周翠.從事實推定走向表見證明[J].現代法學，2014(4).

[6]羅森貝克.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007.

[7]陳建園.民事表見證明制度研究[D].內蒙古：內蒙古大學，2016.

[8]高橋宏志.民事訴訟法———制度與理論的深層分析[M}.北京:法律出版社，2003.