海盜行為所致損失在共同海損制度下的認定
——兼評英國最高法院最新判例“The Longchamp”案

陳 琦

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

海盜行為所致損失在共同海損制度下的認定
——兼評英國最高法院最新判例“The Longchamp”案

陳 琦

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

自現代海盜危險顯性化以來，海盜行為所致損失給共同海損制度帶來全新的成立性和范圍性認定爭論。成立性認定爭論體現為海盜贖金和船員贖金的定性問題，范圍性認定爭論則集中于代替費用合理性和額外性的內涵解讀方面。從利益平衡角度出發將海盜贖金定性為共同海損,基于制度發展視角將無法合理分開的船員贖金納入共同海損框架處置。代替費用的合理性和額外性認定則宜以風險分攤的制度精神為基礎，考察費用的實際目的而非表現形式，將為減少海盜贖金而發生的相關費用均予以符合性認定。建議在《海商法》立法修改時明確增加海盜贖金列入共同海損的條款，確立代替費用寬松認定的司法態度。

共同海損；海盜行為；海盜贖金；船員贖金；代替費用

海盜行為是指在海上發生的對過往船舶和財產不加分辨地搶劫行為，不含針對政府的具有政治目的之劫掠行為。[1]海盜是一項伴隨人類航海發展歷史的古老危險，但自2008年經濟危機以來，在全球范圍內重新猖獗的海盜活動*現代化海盜首先在索馬里附近海域重新猖獗，隨后擴及至西非海岸、紅海和亞丁灣附近、孟加拉灣沿岸和東南亞等水域。呈現出諸多不同以往的新動向：一是普遍使用現代化的武器和裝備，暴力化傾向明顯；二是組織結構日益呈現規模化、集團化；三是主要通過以船舶、貨物和船員為質索取贖金的方式獲利。[2]

雖然，在各國政府進行軍艦常規化護航之后，海盜事件數量得到明顯控制，但海盜行為引發的法律問題仍持續發酵。從已有的研究情況來看，作為各國海上保險條款普遍承保的一項傳統海上風險，海盜行為在海上保險領域已引起廣泛的關注，但在共同海損制度框架下卻仍有待于深入討論。基于此，本文將以英國最高法院于2017年10月25日新近做出的The Longchamp案*該案全稱為“Mitsui & Co Ltd and others (Respondents) v Beteiligungsgesellschaft LPG Tankerflotte MBH & Co KG and another(Appellants)”。判決為引，對海盜行為給共同海損法律制度帶來的影響及其應對展開討論。

一、The Longchamp案基本情況與爭議焦點

2009年1月29日，化學品船“Longchamp”號航經亞丁灣時，被七名攜帶重武器的海盜登船并劫持至索馬里埃勒灣。該船舶本身價值3 947 096美元，船載化學品貨物價值787 186美元，加上全體船員，海盜為此索要600萬美元的贖金。船東專門成立危機應對小組與海盜進行了長達七周的談判，最終成功將贖金降至185萬美元。

本案爭議的焦點在于在和海盜談判期間所發生的共計16萬美元的船舶運營費用能否成為《約克-安特衛普規則》(以下簡稱《約安規則》)字母規則F項下的代替費用而得以分攤。上述船舶運營費用主要包括在此期間發生的船員工資和高危地區獎金、船員給養費和燃油費等四項費用。提單中約定適用的為《1974年約安規則》。海損理算人認為上述船舶運營費用可以列入共同海損，貨方此前也已對此予以分攤。不過，由于海損理算人協會顧問委員會持反對意見，貨方因而要求返還相應的分攤款項。

本案在英國經過三級法院的審理，針對這一焦點問題的裁決幾經反轉。原審高等法院支持將該項費用列入共同海損，上訴法院則持相反觀點，推翻了高等法院此前的判決。最終，最高法院以4∶1的多數意見再次改變上訴法院裁決，明確承認與海盜談判期間所發生的上述船舶運營費用具有共同海損屬性。*本案判決由Neuberger勛爵草擬，Clarke勛爵、Sumption勛爵和Hodge勛爵對此表示贊同，Mance勛爵對本案認定事實持不同意見。

應當說，這一論爭是自現代海盜危險顯性化以來，海盜行為引發的共同海損理論和實踐反思走向深入的集中表現，頗值關注。以下筆者將從海盜行為所致損失在共同海損成立與范圍兩個方面對其認定困境進行梳理。

二、認定困境之一：海盜行為所致損失列入共同海損的成立性論爭

(一)共同海損成立的基本要素

一般認為，共同海損的成立須滿足以下三個要件：(1)在同一海上航程中，船舶、貨物或其他財產面臨著共同的危險；(2)所采取的措施必須是有意而合理的；(3)共同海損的犧牲必須是特殊的，費用必須是額外支付的。另有四要件說在此基礎上又增加一個要件，也即所采取的措施最終必須有效果。實際上，就要件本身的作用而言，前三個要件是判斷共同海損行為是否成立的標準，而后一個要件則是確定共同海損能否實際分攤的基礎。依此判斷，為抵御“共同危險”而做出的特殊犧牲和費用通常可以在共同海損制度下獲得分攤。但現代海盜行為呈現的諸多特征使得海盜危險是否構成“共同危險”，為抵御海盜危險所導致的相關損失能否納入共同海損分攤存在疑問。

(二)海盜贖金的性質認定之爭：共同海損抑或單獨海損

海盜贖金是海盜行為所致損失中最為主要的項目。雖然，The Longchamp案中雙方對將185萬美元的海盜贖金本身列入共同海損費用沒有異議，但很多國家立法和《約安規則》等國際海損理算規則未對海盜贖金是否構成共同海損進行明確規定，司法實踐中的認定也尚未完全統一。

目前，學界對海盜贖金的定性問題主要有共同海損和施救費用兩種學說，其中又以共同海損說為主流。共同海損說認為，早在《康索拉多法典》等古代法典中，已有將海盜贖金作為共同海損的明確規定，英國、德國和荷蘭等國家的現代立法例也對其加以肯定，[3]而且，根據構成要件逐一對照，海盜贖金也符合共同海損的成立三要件。施救費用說則認為，海盜贖金符合“防止或減少本可以得到賠償的損失而支出的必要的合理費用”的特征，而且也獲得立法例支撐，如英國在Masefield v. Amlin一案*Masefield AG v. Amlin Corporate Member Ltd. [2011]1 Lloyd’s Rep 630.中便將海盜贖金認定為施救費用。

筆者認為，共同海損和施救費用在構成上并非是絕對對立的，一項費用如果構成共同海損，同時也可以滿足施救費用的構成要件。上述兩種觀點的根本分歧其實在于共同海損和單獨海損的區別，因為施救費用在英國和我國等很多國家都是由船方及其保險人單獨承擔的費用，其性質屬于單獨海損，不能像共同海損那樣可以尋求貨方的分攤。基于這一考慮，筆者認為海盜贖金在性質上應被認定為共同海損，理由主要有以下三點：

1.海盜贖金完全符合共同海損的構成三要件

第一，海盜的劫持構成船舶和貨物面臨的共同危險。有觀點認為，在海盜劫持船貨索要贖金的情況下，海盜主觀上并沒有要破壞或損毀船、貨的故意，反而盡可能將它們保存完好，因此不滿足船貨處于共同危險的構成要件。[4]但其忽略了共同危險可以有多種形式表現，“危險并非必須是緊迫的，只要它是真實而不是臆測的，是實質的而不只是輕微的或無關緊要的，即可滿足其構成要件”[5]。船舶被海盜劫持后，船舶、貨物和其他財產共處同一海上航行期間，這種危險并非海盜本身，而是船貨將遭俘獲及無法返還的后果，[1]而喪失船貨所有權的風險與船貨遭受物理損失的風險并無本質上的區別。[6]

第二，海盜一旦得手后通常會將船舶隱蔽起來，加之考慮到船員人質的安全，動用政府武裝力量解救船貨的可能性十分渺茫。在這種情況下，支付贖金不僅是有意而合理的，也是唯一現實可行的選擇。

第三，海盜贖金是為使船舶和貨物脫離共同面臨的海盜危險而額外支付的，是以相對較小的代價換取更大價值的船貨安全而有意支付的特殊費用。

2.海盜贖金作為共同海損分攤有利于實現船貨雙方的利益平衡

海商法是以成本分攤為精神理念構建海上風險分攤機制，其目的是找到一個對所有參與航運業者都最有利的解決方案。[7]現行海上貨物運輸制度的航海過失和火災過失免責實際上即是使貨方在某種程度上與船方分擔海上風險的制度設計。共同海損作為歷史最為悠久的海上風險分攤機制，其制度理念更在于此。通過共同海損分攤機制，使得海上風險在船貨雙方之間合理分配和流動，以彰顯實質公平，保護各主體從事海上航運事業的積極性，從而促進航運業整體的存續和健康發展。可見，貨方參與海盜贖金分攤的原因不僅在于表層上個案貨物安全的獲得，在深層次上更基于借此完成的船貨雙方風險和利益的再平衡，最終保證貨物貿易整體的實現。

3.海盜贖金作為共同海損分攤也得到諸多國家立法例的支持

如英國早在1590年的Hicks v. Palington案*[1950] Moore’s (KB) 297.中便確立了將海盜贖金作為共同海損的先例。《荷蘭海商法》第699條明確規定：“為從敵人或者海盜手中索回或者贖回船舶或貨物而支付的贖金是為了船舶和貨物的共同利益而付出的，屬于共同海損。”*《荷蘭海商法》第699條第1項。《德國商法典》第706條也將“船舶被敵人或海盜捕獲的情況下贖回船貨”的情形列入共同海損分攤的范圍。

(三)船員贖金的性質認定：共同海損家族的新成員

The Longchamp案沒有對船員贖金的性質問題展開討論。不過，該案中船貨總價值僅為470余萬美元，而海盜最初索要的贖金卻高達600萬美元，明顯高于船貨總價值，可見其中是包含船員贖金部分的，即使最終支付的贖金數額降至185萬美元也并不影響這一判斷。船員贖金的性質問題值得關注。

實踐中，對海盜贖金性質的認定也有共同海損、施救費用和遣返費用等觀點。不過，筆者認為，意見分歧的本質仍可歸結為共同海損和單獨海損的認定問題。應當說，無論是從定義還是設立初衷來看，共同海損制度僅成立于遭遇共同危險的船舶和貨物等有形財產之上，本不應涉及船員贖金部分。因此，如果海盜以船員為人質單獨索要贖金，將其認定為由船方自行承擔的單獨海損應無疑義。

但問題在于：海盜索要的贖金通常為一個整體金額，并不具體區分船舶、貨物和船員部分，甚至會如同本案一樣索要一個高于船貨總價值的贖金。此時，船員贖金部分是否也可以納入共同海損制度進行分攤呢？司法界對此存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，贖金的支付在獲得船貨釋放的同時也保證了船員安全，因此應當按照比例降低，以扣除為船員支付的贖金部分；*英國Royal Westminster NV v Mountain一案一審中Rix法官所持的觀點。而另一種觀點則認為，除非明確區分船貨贖金和船員贖金，否則難以確定為釋放船員所支付的贖金比例，贖金的支付雖具有保護財產和人身的雙重目的，但可以合理地視作僅為保護財產而支付，因而即使贖金中有一定的比例是為了贖回船員，也應全部納入共同海損分攤。*英國Royal Westminster NV v Mountain一案二審中Phillips法官所持的觀點。

筆者支持后者的觀點，不僅因為對于格外重視數字依據的共同海損制度而言，船員贖金部分沒有單獨明確使具體比例的扣減缺乏基礎，更重要的理由在于海上貨物運輸的航程離不開船員，船員受到劫持威脅可能使被劫持船舶及所載貨物因無人駕駛和管理而面臨現實危險。從此意義上說，海上貨物運輸航程中的船員不僅為船方自身利益而配備，也是貨方利益實現的保障，船員的安全因而不應僅由船方獨自負責，而是如同海上財產風險一樣由同一海上航程中的所有受益方分攤，方才符合共同海損的制度價值。

三、認定困境之二：海盜行為所致損失列入共同海損的范圍性論爭

(一)共同海損范圍認定的基本邏輯

共同海損的范圍是共同海損制度的核心問題。[3]根據表現形式劃分，共同海損包括共同海損犧牲和共同海損費用。不過，海盜危險的特殊性質決定了海盜行為所致的損失基本體現為共同海損費用，以下討論因而也僅圍繞共同海損費用的認定問題展開。

共同海損費用是指由于采取共同海損措施而產生的額外費用。[8]那么，共同海損行為所產生的哪些費用可以列入共同海損的范圍？就列入原則而言，主要存在共同安全派和共同利益派兩大理論派系。前者主張共同海損的范圍應嚴格限于為解除共同危險而造成的額外費用，船貨獲得安全后發生的任何費用不應屬于共同海損的范圍；后者則主張共同海損范圍不僅限于船貨獲得共同安全時為止，而應擴展至船舶安全續航獲得保證時為止。[3]為調和兩大派系，《約安規則》總體上采取的是折中方案，其字母規則主要體現的是共同安全派的主張，數字規則則主要反映共同利益派的觀點。[9]

目前，得益于《約安規則》的廣泛使用，國際上對一般風險的共同海損費用范圍已基本達成共識，也即通常包括救助報酬、減載擱淺船舶產生的費用、避難港費用、臨時修理費用、代替費用以及其他雜項費用。[9]但就海盜危險而言，由于其通常并不涉及船貨的物理性損壞，其共同海損費用除贖金外主要體現為代替費用，相關爭議也主要集中于此，本案訴爭的談判期間船舶運營費用即為代替費用認定糾紛。

代替費用是一種為了節省或取代本應列為共同海損的費用而支付的額外費用。與其他共同海損費用相比，代替費用的特殊性在于其本身原本不能作為共同海損，但由于代替了原應作為共同海損的費用(以下簡稱被取代費用)而被列入共同海損受到補償。

《約安規則》對代替費用認定的基本邏輯在于：首先，根據規則A*《1974年約安規則》規則A：在并且只有在為了共同安全，使同一海上航程中的財產脫離危險，有意且合理地做出特殊犧牲或者支付特殊費用時，才能構成共同海損行為。判斷一項被取代費用是否屬于本應列入共同海損的費用；然后，再根據規則F*《1974年約安規則》規則F：凡為代替本可作為共同海損的費用而支付的額外費用，可作為共同海損并受到補償，而無須考慮對于其他有關方有無節省，但其數額不得超過被代替的共同海損費用。判斷一項費用是否屬于被取代費用的代替費用及其合理限度。本案雙方的所有訴爭焦點即是在這一邏輯基礎之上展開的。

(二)代替費用的合理性認定之爭

本案中，貨方否認談判期間船舶運營費用屬于代替費用的一個主要依據是認為經談判降低的415萬美元贖金不屬于規則A下的被取代費用，因為實踐中所有的船方在船舶被劫持后都會與海盜進行談判，而所有談判的結果都會使贖金大幅降低，反而船方若未經談判就直接支付初始贖金將是不合理的。最高法院Neuberger法官對此持批判態度，他認為一項費用是否可以成為被取代費用應當由性質而非數量決定，更為重要的是被取代費用本身的合理性并不是認定規則F項下代替費用的前提。否則在具體的個案中就會出現這樣的悖論：同樣是為降低海盜贖金數額而支付的費用，僅因海盜索要的贖金合理與否而面臨截然相反的后果，合理的海盜贖金全部都可以成為被取代費用，反之則完全不能。

實際上，上述分歧的根源在于對代替費用合理性的不同理解：代替費用除了本身合理性(根據規則F)之外，是否還需要具有前提合理性，也即被取代費用的合理性(根據規則A)？具體到海盜危險下這一疑問又轉化為以下兩個問題：第一，海盜贖金的合理性是否是代替費用認定的前提；第二，海盜贖金的合理性應如何判斷。

就前一問題而言，筆者認為，海盜贖金作為被取代費用不應受其數量合理性的制約，其是否合理也不是代替費用認定與列入的前提。不可否認，根據共同海損成立原理，在一般危險情形下被取代費用的確存在一個內在的合理限度，即不能超過船貨等財產的總獲救價值，但這僅僅是決定共同海損費用列入范圍而非是否列入的基礎。而且，對于海盜危險而言，這一合理限度是否以船貨的總獲救價值為標準還有待于第二個問題的討論。正如Neuberger法官在判決中所言，“被取代費用應是性質上而非數量上的判斷”，貨方其實也并不否認這一點，其只是主張船方負有與海盜談判的義務，經談判降低的贖金部分僅為船方履行義務的結果，因而降低的415萬美元不能作為被取代費用。換言之，貨方認為本案中海盜贖金的合理限度僅為185萬美元，而所謂的被取代費用則為零，以此方式否定代替費用的前提合理性，其觀點說到底還是數量而非性質的問題。

就后一問題而言，理論上存在正反兩種論點。支持論主張海盜贖金的數額不僅應當是合理的，而且船方還應承擔贖金數目合理性的舉證責任，貨方可要求船方解釋贖金支付的合理性，將不合理的贖金部分剔除在共同海損之外。[3]反對論則認為：“對于海盜贖金來說，很難確定到底多少金額是一個合理數字，特別是當人質被扣押且面臨生命危險的時候。貨主在支付海盜贖金的問題上，很難以贖金金額超出合理范圍為由拒絕對共同海損進行分攤。”[10]筆者在此支持后者觀點。不過，筆者同時認為，海盜贖金雖然難以用一個統一的標準進行量化，但也并非完全無據可考，可以以個案中的船貨總價值作為海盜贖金合理性判斷的參考。當海盜索要的贖金不超過船貨總獲救價值時，其無疑全部可作為被代替費用予以認定；若由于船員人質等原因，海盜索要的甚至實際支付的贖金超過船貨總獲救價值時，也不能當然否認海盜贖金的合理性，而應結合個案綜合認定。筆者總體上認為只要支付的贖金數額不異常超出實務界的通常認知，均應屬于合理范疇，畢竟正如前文所分析的那樣，作為海上貨物運輸活動的受益方，貨方理應也負有適當分擔船員人身風險的義務。因此，即使超出總獲救價值部分的贖金也不應完全成為船方自行承擔的單獨海損，這一點在英國法院也已有判例法支撐。*Australian Coastal Shipping Commission v. Green, [1971] 1 Lloyd’s Rep 16. 該案即持船長在緊急狀況下別無選擇地接受帶有十分苛刻條款的合同也應獲得共同海損賠償的觀點。

(三)代替費用的額外性認定之爭

貨方否認談判期間船舶運營費用屬于代替費用的另外一個主要理由是，該筆185萬美元的贖金與海盜索要的600萬美元初始贖金之間只是量的變化而沒有方式上的不同，而且，船方從未在直接向海盜支付初始贖金或與其談判之間做出有意識的選擇。Neuberger法官則認為這些主張屬于一種文字游戲，雖在實踐中可能獲得認可，但卻不應將此作為法律認定的標準。

筆者認為，上述細節性爭議的背后其實是對代替費用額外性的不同理解。《1974年約安規則》規則F規定，“凡為代替本可作為共同海損的費用而支付的額外(extra)費用，可作為共同海損并受到補償……”，額外性即是指其中的“extra”一詞。貨方對此的理解可歸結為一種形式說，即除了要求代替費用是一個比被取代費用更為低廉的費用之外，還要求其符合與被取代費用屬完全不同類型費用的形式要件。而法院的立場則是一種實質說，認為代替費用不必拘泥于費用的形式，而代之以考察費用發生的原因是否是為了減少或避免被取代費用的支出，只要答案是肯定的，即應滿足額外性要件。

應當說，貨方的觀點在共同海損實踐中較為主流，在理論界也頗有支撐，如Cornah等即認為代替費用必須是一個可供選擇的措施(alternative course)。[11]Hudson等更在其專著中明確指出：“規則F從語句上看是指一項費用，但在實際應用中必須是在兩項及以上不同的費用之間。”[12]但筆者在此支持實質說的觀點，理由如下：第一，從文義解釋角度看，《1974年約安規則》中除“extra”一詞外對代替費用并沒有其他限定，而牛津等詞典對該詞的通常解釋是附加的、另外的，而沒有必須為不同類型的含義，而且，《1994年約安規則》及其后版本為消除歧義已經改用“additional”一詞替代。因此形式說實際上是在規則F之外又自行增加了兩項費用之間不同類型的限制條件，不足可取。第二，從制度價值角度分析，共同海損制度設立的初衷就在于風險與損失分攤，如果采取一項措施能使本應列入共同海損的費用可以切實減少，便應加以確認和鼓勵，代替費用被納入共同海損費用的機理也正在于此。對于海盜危險而言更應如此，畢竟現代海盜通常并不會造成船舶和貨物的物理性損失，而主要表現為金錢費用的支出，若一味強調費用之間必須具有不同形式方具額外性，勢必會引發無謂的文字之爭。第三，從替代效果角度來看，若船方直接支付海盜索要的初始贖金，船舶將獲得快速釋放，談判期間船舶的等待和相關運營費用將不會發生，因而無疑應屬于額外支付的費用。

四、代結論：中國《海商法》第十章相關內容的完善建議

綜上，海盜危險無論在理論上還是實踐中都給現行共同海損制度帶來了深刻的影響和挑戰，引發了諸多法律困境，亟須在立法上得到回應。目前，為配合“一帶一路”倡議和海洋強國等國家戰略的落實，我國《海商法》正面臨著修改的窗口期，包括共同海損制度在內的各項海商海事制度的完善問題都正在廣泛的研討之中。筆者認為，相較于《約安規則》和《北京理算規則》的明確細致性，《海商法》第十章作為任意性立法，總的原則仍應保持在方向引導和漏洞補充方面發揮作用，而不宜規定得過于具體。遵循這一原則，筆者針對海盜危險提出以下兩點完善建議：

1.明確增加海盜贖金可以作為共同海損費用分攤的規定

基于前述關于海盜贖金法律性質的討論，為減少爭議，建議增加將海盜贖金列入共同海損的條款。這不僅有助于定紛止爭，也對實踐中海盜劫持事件的迅速、順利解決更為有利。就具體的法律建議條文而言，有學者根據海盜贖金中包含不能合理分開的船員贖金情形下的不同觀點提出兩種可供選擇的方案：一是針對船員贖金部分，統一按照一定比例(如1/3)進行扣減；二是對此不進行任何扣減。筆者基于前文分析支持第二種方案，具體措辭可以為：“當船舶被海盜或其他劫持者劫持，且不能通過其他合理方式解救時，為贖回船舶、貨物及船上的人員而向劫持者支付的贖金，除可以確定用于贖回船上人員的部分外，均應列入共同海損。”*參見《我國〈海商法〉修改之研究分報告》中第十章《共同海損修改之研究》的建議(交通運輸部重點軟科學研究項目研究成果之四，第302頁)。

2.明確代替費用額外性的準確譯文

我國《海商法》第195條關于代替費用的額外性規定采用的是“額外”一詞，這與各個版本《約安規則》規則F的中文譯文中的措辭相一致。但值得注意的是，由于第十章在制定之時參照的是《1974年約安規則》，其目前通行的英文譯本中使用的仍為“extra”而非《1994年約安規則》及以后版本中改用的“additional”。鑒于后者是相對不容易引起爭議的用語，因此，建議《海商法》出臺正式的英文譯本時應注意采用“additional”一詞，以盡量避免與本案類似的爭議發生。

此外，雖然我國海事法院尚未受理海盜危險引發的共同海損分攤糾紛，但鑒于海盜活動仍時常出現在我國貨船航經的各個海域，不能排除其在未來面臨此類案件的可能性。建議在具體處理時參照英國法院做法，秉持將為減少海盜贖金之目的而實際發生的相關費用列入共同海損分攤的司法態度，以彰顯共同海損的制度價值。

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2017-12-01

國家社會科學基金重大項目(15ZDB178);中國博士后基金第56批面上資助項目

陳 琦(1979-),女,博士,講師;E-mailchenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2017)06-0001-06

DF961.9

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