行政裁量基準問題探討

【摘要】隨著金華市行政裁量基準實驗的成功，我國掀起了行政裁量基準制定與適用熱潮。裁量基準在規制行政裁量權方面的確發揮了重要作用，但其存在的問題也逐漸顯露出來。“泰安炸金花”事件的曝光再次將行政裁量基準推向風口浪尖。行政裁量基準合法性、合理性、適用僵化等問題成為學界研究的熱點。

【關鍵詞】行政裁量基準；規制；合法性問題；合理性問題

在行政裁量的控制模式上，迄今為止尚未出現一個普遍的解決方案——無論是從程序機制角度看還是從權威性的決定規則角度看。2009年，“重慶煙民被拘案”曝光，社會反響強烈。眾多網友對重慶市公安局做出的行政處罰提出強烈質疑，認為處罰違反了《消防法》第63條“階梯式”的處罰規定。2015年6月“泰安炸金花事件”再次將行政執法推到風口浪尖。事件發生后，輿論普遍對8名學生表示同情，95%以上的網友表示當地警察的處罰過重，一元錢價碼只能算是娛樂活動，造成擾民可以批評教育，做出“頂格處罰”不合理。當地警方表示：按照《山東省公安機關行政處罰裁量基準》，關于賭博的處罰標準，當場賭資在600元以上，即屬于《治安管理處罰法》“參與賭博賭資較大”的情形，參與賭博人數8人以上，構成情節嚴重，所以對8名江蘇大學生采取“頂格處罰”。雖然只是個案問題，但其背后卻隱含著復雜的理論問題，這些理論問題正是纏繞在行政裁量基準周圍并阻礙行政裁量基準制度構建的難題。筆者將以“重慶煙民被拘案”和“泰安炸金花事件”為基礎分析我國行政裁量基準存在的問題。

一、合法性問題

我國行政裁量基準的設定基本是在行政系統內部完成的，實踐中裁量基準表現為行政機關的決定、實施辦法、執法指南、手冊等。行政裁量基準在法律屬性上不屬于地方性法規，其中只有少數屬于政府規章，但更多是行政機關內部對相關法律法規的細化和解讀，屬于指導性規范文件和解釋性規范文件。我國采取法律保留原則，根據《立法法》第8、9條的規定，剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，制定主體只能是全國人民代表大會及常委會，其中剝奪公民政治權利、限制人身自由的基本法律只能由全國人民代表大會制定。根據《行政處罰法》第9、10、12條的相關規定可以得出，無論是法律授權國務院制定或國務院自主制定的行政法規，還是國務院各部委或地方各級政府制定的規章，都無權直接規定限制人身自由的強制措施和處罰。根據文理解釋和體系解釋，可以將《行政處罰法》上述三條規定理解為：除法律之外，任何其他規范性文件不得采取任何措施消除或者規避法律對于限制人身自由的強制措施和處罰的規定；下位法不得任意消除或者規避上位法對于限制人身自由的強制措施和處罰的規定。

“重慶煙民被拘案”中，公安部制定頒行的通知在性質上屬于裁量基準，其內容對各下級公安機關具有指導和規范作用。公安部屬于國務院直屬機構，有權制定相應的規范性文件，但其必須遵守法律和行政法規對其權限進行限制的規定，不得越權規定屬于上位法規定的事項，不得取消或規避法律、行政法規中關于“階梯式”處罰的規定，只能在法律、行政法規的明確規定下進一步細化和分格處罰的情景和標準。然而，重慶市公安局所依據的公安部頒發的通知存在明顯違背《立法法》和《行政處罰法》規定的情況，其直接做出“違反規定使用明火作業者，或者在具備火災爆炸危險場所吸煙者，一律行政拘留5日”的規定，而上位法《消防法》并未做出相關規定。公安部以“一律式”的基準取消了《消防法》的“階梯式”處罰規定，將“情節嚴重”情形取消，直接剝奪了一線執法機關在個案中的裁量余地，因此，公安部存在越權嫌疑，該通知存在違反上位法問題，重慶公安部門依據通知做出的行政處罰行為違反行政合法性原則。

“泰安炸金花事件”中，泰安警方所依據的《山東省公安機關行政處罰裁量基準》第56條對《治安管理處罰法》第70條中“參與賭博賭資較大”和“情節嚴重”的情形直接做出了屬性界定，并據此設置了相應的行政處罰標準。筆者認為，對“參與賭博賭資較大”和“情節嚴重”情形的界定存在合法性問題。行政裁量基準通常是由上級行政機關或本級主管行政機關制定具有規范效力和適用效力，必定會對行政執法人員產生內部約束力，因此裁量基準在適用過程中也必定會對行政相對人的財產權利和人身自由產生實質影響。“泰安炸金花事件”中，鑒于上位法《治安管理處罰法》并未對“參與賭資較大”和“情節嚴重行為”做出界定，那么，山東省公安廳的做法就應當被認定為超越職權的行為，《山東省公安機關行政處罰裁量基準》中對“參與賭資較大”及其“嚴重情節”的界定就屬于違反上位法的規定。

二、合理性問題

在“重慶煙民被拘案”中，公安部的“一律式”通知對《消防法》的“階梯式”處罰規定作出限縮處理，對違反《消防法》第21條規定的行為人一律處以行政拘留5日。這種一律式行政處罰與行政合理性原則相背離。合理性原則要求行政行為要符合比例原則和必要性原則。無論是從公眾的日常理性出發，還是從學者專家的學術理性分析，“一律式”規定和據此做出的行政處罰行為都違反了比例原則和必要性原則。“行政拘留5日”的頂格處罰并非實現行政目標的必要措施，對吸煙者進行警告或者罰款已經足以實現行政目的，頂格處罰明顯對行政相對人的權益造成過多的侵害。

“泰安炸金花事件”中，《山東省公安機關行政處罰裁量基準》規定：“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上。對“參與賭博賭資較大”的規定同時決定了對“賭博行為”的界定，只有“人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上”才能被認定為賭博，才能開啟行政處罰的程序。裁量基準對“參與賭博賭資較大”的界定采取“個人數額”和“當場數額”相結合的純數額界定方式，具有一定的合理性，但這種單純的數額界定模式卻會忽略存在“參與人數眾多，人均數額較低”的情況。本是眾人參與的娛樂行為，卻可能被界定為“賭博行為”。“泰安炸金花事件”恰巧與上述情況一致，8名江蘇大學生的“一元籌碼”炸金花游戲卻被界定為賭博行為，既與民眾的生活常識相違背，又與公眾普遍認可的行政慣例不符，由此引起公眾強烈不滿也就不足為奇。除此之外，裁量基準簡單地以“參與賭博人數8人以上的”作為界定“情節嚴重”的一個充分條件存在不合理之處。人數雖然是界定情節嚴重與否的一個重要條件，但并不是一個充分條件，參與人數只有與社會影響程度相結合才能更為精確地確定情節嚴重程度。“泰安炸金花事件”中，雖然參與人數較多，但其投注數額較少、人均數額較低，且彼此之間關系親密，其社會影響程度必然不高。簡單地以人數多少界定情節嚴重與否，并做出頂格處罰，明顯超出了行政目標實現所需的必要手段，對8名大學生的合法權益造成了更多侵害，違反了行政合理性原則。

三、問題的消解

對于合法性問題，法律保留原則是橫亙在該問題前面難以逾越的鴻溝。域外對裁量基準合法性問題的處理，是伴隨著行政國家的日益擴張而逐漸折衷的，因此，可以借鑒域外法治經驗，逐步淡化嚴格法治主義，適當稀釋法律保留原則。通過完善《立法法》和其他上位法的規定，使得法律授予部分行政機關制定部分裁量基準條款的準立法權力，嘗試從源頭給予行政裁量基準合法的身份證明。其次，將基層執法經驗、學界智慧、行業智慧等相融合。在裁量基準的制定上，邀請學界知名學者、高校專業研究人員以及知名律師參與，對裁量基準的內容反復研討，盡量避免在內容上出現明顯違反上位法規定的情形。同時，嚴格按照程序展開制定工作，做好記錄工作。裁量基準完成后要依法報送上級行政機關和同級人民代表大會備案和審查，對瑕疵問題做好事后篩查。裁量基準制定完成后暫不予頒布實施，需由下級行政機關報送上級行政機關和同級人民代表大會常委會進行備案和審查。若發現合法性瑕疵，上級行政機關和本級人民代表大會常委會應將裁量基準直接退回報送機關并要求其做出修改。

就合理性問題來講，筆者認為以下幾點意見或許能夠起到一定的積極作用。首先，需要將基層具體執法經驗與上級機關宏觀指導相結合。基層執法機關具有上級行政機關無法比擬的實踐理性和執法經驗，而上級行政機關在宏觀政策方針方面有更為深刻的理解和認識，將二者的優勢相結合，有利于制定出更加合理的行政裁量基準。其次，在涉及公眾切身利益的事項上，要保障公眾有效、有序參與，將公眾智慧融入到裁量基準的制定中。除此之外，科學的制定技術也是必不可少的重要因素。筆者認為應當將統計學數據和社會學分析引入到裁量基準制定之中，作為情節細化技術和處罰格化技術使用的基礎之一。以“泰安炸金花事件”為例，《山東省公安機關行政處罰裁量基準》對“參與賭博賭資較大”和“個人賭資”和“當場賭資”的規定應當以山東地區的經濟發展水平為依據。統計學數據的優點在于更能科學直觀地反映出某個地區的經濟發展水平。對于社會影響程度的認定，應當采用社會學的社會調查分析方法，以公眾的認知作為基礎。

在裁量基準的適用上，應當預設逸脫程序和例外條款。并非所有個案的發生情境都與裁量基準的規定相一致，如果僅單純地依據行政裁量基準做出行政處罰，就會存在執法僵化問題。預設逸脫程序和例外條款，允許裁量者根據具體的案情排除或者變更適用基準，以更好地實現個案正義。在設定的同時，應當設置嚴格的程序對執法人員加以限制，執法人員只有在做出合理說明的情況下才能啟動逸脫程序，適用逸脫條款和例外條款。執法人員需要向主管部分提供書面說明材料，主管部門須將材料備案保存。

四、結語

行政裁量基準是當前對行政裁量權進行法律控制的主要措施，但在任何情況下都不能完全抹殺行政裁量權，它只能在一定范圍內進一步規范行政裁量權。對行政裁量權的有效規制還需其他輔助制度，學界還需要對相關問題進行不斷探索，以提供更多的智識資源。

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【作者簡介】

陶坤（1989—），男，漢族，山東棗莊人，中國海洋大學法政學院碩士研究生，主要研究方向：憲法學、行政法學。