法治視野下司法鑒定意見爭議中審查規則的思考

柯昌林

摘 要：法治改革和進程的推進，使得作為法定證據重要組成部分之鑒定意見的審查尤為突出。鑒定意見的審查應分形式審查和實質審查，形式審查重點在于主體、受體以及書面形式內容等方面展開審查。實質審查則應從合法性、關聯性和科學性三個方面進行展開審查。

關鍵詞：司法鑒定意見；爭議；形式審查；實質審查

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）01 — 0131 — 03

中共十八大召開以及《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的審議通過，開啟了中國法治新時代。用法治理念、法治思維和法治意識處理并解決問題，成為理論學者以及司法實踐部門的必由之路。現實情境中，司法鑒定爭議問題亦愈發突出，《司法部司法鑒定管理局2015年工作總結和2016年工作安排》中也指出了鑒定人錯鑒、出庭作證等問題，這使得實然的司法鑒定意見爭議的審查尤為重要。司法鑒定意見爭議的審查，就是由法定機關對司法鑒定意見爭議在形式上和實質上進行審查，以確定司法鑒定意見爭議的性質，程度等情況，為爭議的解決做準備的機制。司法鑒定意見審查分為形式審查和實質審查兩個方面。

1司法鑒定意見的形式審查規則

就形式的語義而言，從文字上理解的話是指某物的樣子和構造，區別于該物構成的材料。培根在哲學上將之定義為“不是別的，正是支配和構造簡單性質的那些絕對現實的規律和規定性”。法律意義上的形式概念是指法律行為的表現方式，或者說是法律行為的形式要件。因此形式審查就是對法律行為形式要件的審查。法律行為的形式要件，是指法律、法規強制性規定的，法律行為必須具備的形式上的條件，也就是法律對法律行為的形式強制。形式要件是行為人所實施的行為結果取得法律承認的方式，行為人為一定行為的時候只有其行為符合法律規定的形式要件才會受到法律的評價。而不同的法律行為，法律對其形式要件亦有著不同的規定。所謂司法鑒定意見爭議的形式審查，就是指司法機關依據其職權和法律的規定，對訴訟中出現的鑒定意見爭議的形式要件進行審查，確定爭議解決機制。

1.1提出司法鑒定意見爭議的主體須適格

司法鑒定爭議由極強的主觀性和特殊性，只有在適格主體的提出，在具有法律意義，才會引起重新鑒定等法律行為的產生。鑒定爭議還對訴訟進程有極大的影響，過度的爭議往往會導致訴訟的拖延，爭議的申請權只能賦予一部分人。刑事訴訟中，在偵查階段，犯罪嫌疑人及其訴訟代理人，被害人及其訴訟代理人，近親屬可以提起鑒定意見爭議；在審判階段，公訴人，被告人及其訴訟代理人，被害人及其訴訟代理人，近親屬，法官均可以提起鑒定意見爭議。民事訴訟中，當事人及其訴訟代理人，有獨立請求權的第三人，法官均可以提起鑒定意見爭議。值得注意的是法官可以提起鑒定意見爭議，但因其本身亦是鑒定意見爭議的審查者，所以實際上法官的鑒定意見爭議以及審查是通過其內心心證方式進行；專家輔助人本身沒有提起鑒定意見爭議的權利，其只可以輔佐其聘任人提起鑒定意見爭議。

1.2受理司法鑒定意見爭議的主體須適格

根據現有的法律，在不同的訴訟，不同的訴訟階段中，鑒定意見爭議的審查權實際上是歸屬不同的司法機關，所以具體的鑒定意見爭議必須提交有權機關方才能夠被審查。刑事訴訟中，偵查階段、審查起訴階段和審判階段的鑒定意見爭議應分別向偵查機關、檢察機關和法院提出。民事訴訟中，鑒定意見爭議應向法院提出。非屬自我機關管轄的案件，相應部門不可就司法鑒定意見爭議之司法部門予以受理。

1.3司法鑒定意見異議申請書形式須完整

提起人應提交書面形式的司法鑒定意見爭議審查申請書，在申請書之中，形式審查主要就：記載提起爭議者的姓名等基本情況，爭議的鑒定意見書的名稱、編號等內容，特別注明爭議事項，以及爭議的理由等方面進行細致審查，之后應當由爭議提起人簽字蓋章。在有條件的情況下，在申請書之后，還應該附鑒定意見書。異議的申請書內容需要準確齊全，不能缺少相應的項目，簽字和蓋章應當準確無瑕疵。異議的內容需要寫清楚相應的緣由，以及之前鑒定內容存在的問題或瑕疵。

1.4司法鑒定意見爭議的形式審查以書面審查為主

在對爭議進行形式審查之后，應當按照情況區別予以對待。在爭議符合法律規定，材料合法，充分的情況，即進入下一步的對鑒定意見爭議的實體性審查；申請書部分充分，材料有不足，形式上有細微瑕疵，應當通知申請人補充材料，提交新證據，修正申請；申請書完全不符合法規定，完全不具有實際操作性，如根本未提及爭議的鑒定意見，則不需進入實質審查階段，直接裁決鑒定意見爭議的不成立。

2司法鑒定意見爭議的實質審查規則

律上的實質是指法律行為能夠發生法律效果時所應當具備的法律條件，即法律行為意思表示的內容要符合法律的規范。各種法律對不同的法律行為產生效果規定了其必須達到的條件，法律行為生效除去外在的形式要件之外，在內容上亦要符合法律的規定，即滿足法律行為實質要件。只有具備實質要件的法律行為才會被法律所正面評價，實質要件的缺失只會是法律行為的效力存疑。實質審查的實質在這個意義上就是法律行為實質要件。司法鑒定意見爭議的實質審查，就是司法機關對爭議中的實質要件，審查其合法性和真實性，即通過對爭議申請人提交材料的內容，確定該爭議的性質和效力。實質審查的目的亦是對鑒定意見爭議予以定位，為期進入下一步爭議解決機制作出準備。

2.1司法鑒定意見爭議合法性的審查

司法鑒定意見爭議是一個嚴格的法律概念，必須符合法律的相關規定，如果司法鑒定意見爭議的構成上有任何的違法法律規定的地方，司法鑒定意見爭議就會遭到法律的否定性評價，其法律屬性就大為削弱。在司法鑒定意見爭議的眾多屬性，合法性是其最為根本亦是最為前提的屬性。所以，在司法鑒定意見審查規則中，根本的是對司法鑒定意見爭議的合法性的審查。這個合法是全方位且本質，不僅是程序合法，實體亦要合法。審查的過程就是法律適用的過程，將鑒定爭議全方位與法律現行規定相比較，只要出現不符合法律規定的因素，就可以否定鑒定意見爭議。

2.2司法鑒定意見爭議關聯性的審查

關聯性，亦即相關性，從證據意義上簡單的說，就是證據必須和案件事實之間存在聯系。從純文字上雖然可以界定關聯性，但實際上是容易形成意識和認知上的判斷，卻難以外在描述，也就是說實際上難以有確定的方法確定關聯性的內涵和外延。美國《模范法典》將其規定為，“關聯之證據，指證據之具有任何趨勢，足以證明任何重要之事項者。”在學理上，關聯性亦被諸多提及，有觀點認為“證據被采納的首要條件是具有關聯性。即以假定證據的真實性為前提，當一個理智健全的調查者能夠認為，提出該證據比不提出該證據可以在某種程度上使系爭事實被確認并對事實運用有關實體法的可能性更大或者更小的情況下，這個證據便具有關聯性；”亦有觀點認為“所應用的任何兩項事實是如此相關聯著，即按照事物的通常進程，其中一項事實本身或與其他事實相聯系，能大體證明另一事實在過去、現在或將來的存在或不存在”。總的來說，除了在文字表述上的差別外，對關聯性的認識實際上是趨于一致的，均認為關聯性是實質性和證明性的結合。

2.2.1實質性方面審查

實質性是案件和證據之間的關系，即證據所要證明的和待證事實的關系。一個證據有實質性，就是說證據在法律意義上可以證明待證事實，影響案件裁判。而在確定待證事實的情況下，實質性最為主要的依托就是當事人提出證據的目的，即當事人提出該證據的證明目的是不是證明待證事實。具體到司法鑒定意見爭議之中。鑒定意見爭議需要證明的對象是鑒定意見，亦即鑒定意見爭議的待證事實是鑒定意見，所以鑒定意見爭議要成立，要求其證明對象就是鑒定意見。所以在對鑒定意見爭議進行審查之時，須審查鑒定意見爭議所證明，是否就是鑒定意見，其中主要的就是審查當事人提出鑒定意見爭議是否就是為了證明鑒定意見。比如一方當事人已經在訴訟之中處于極為不利的情形，突然就前已認可的鑒定意見提出爭議，并伴有財產轉移等行為，足可以認定當事人鑒定意見爭議目的并非鑒定意見，而是拖延訴訟，司法鑒定意見爭議就不成立。

2.2.2證明性方面審查

證明性是指具有證明價值，即證據傾向于支持待證事實的主張方面，證據在邏輯法則和經驗法則的推動下，對主張的待證事實表達肯定的可能性，對反對的待證事實表達否定的可能性。證明性和概率問題相聯系，這里的概率并不是指的比例，頻率的解釋，而是對概率的傾向性的解釋，即概率的陳述只是代表一種主觀的想法，表達主觀上對可能性的認識。具體到司法鑒定意見爭議之中，鑒定意見爭議應該是具備客觀邏輯性的，不管是爭議本身還是爭議與意見的聯系，只有一種切實的合理才是爭議。既然產生爭議，即是有兩方不同的觀點，而且觀點必須是相對，一個對鑒定意見呈否定態度，另一個對意見呈肯定態度。理論上來說雙方都可以提出鑒定意見爭議的申請，要求推翻鑒定意見或者肯定鑒定意見，但是肯定一方實質上已有鑒定意見做肯定支持，實無必要多重肯定。對鑒定意見的肯定方的鑒定意見爭議申請應來自于其對對方的反對，亦即反對對方對本方鑒定意見的否定。所以鑒定意見爭議實質上都是具有否定的證明性亦即否定的關聯性。概率并不具有確定性，既不能成為認識鑒定意見的絕對標準亦不能成為判斷證明性的絕對標準。在對司法鑒定意見爭議進行審查時，主要是看爭議的理由是否確實的是鑒定意見變得不可信，鑒定意見是否真的出現了爭議所提及的瑕疵；假設鑒定意見確實存在，鑒定意見是否會發生改變，鑒定意見是否讓人信任。

2.3司法鑒定意見爭議科學性的審查

司法鑒定活動是追求科學真理同時需要實現社會正義，司法鑒定受到司法程序的影響，不會向純粹科學一樣永無休止的時間追求問題否認解釋。所以司法鑒定的科學性實際是法律的科學性。對于這種法律的科學性的定義，在美國，1993年聯邦最高法院提出著名的科學證據判斷規則即道伯特標準：“（1）爭論中的理論或技術可以檢驗并受到過檢驗嗎？ （2）該理論或技術已被同行評估過并公開出版過嗎？ （3）在使用科學技術的案件中，已知的和潛在的錯誤率是多少，且存在控制該技術操作的標準嗎？ （4）普遍接受可以作為決定特定證據可采性的重要因素。”具體到司法鑒定意見爭議之中。司法鑒定意見爭議并不同于司法鑒定意見本身，司法鑒定意見本身需要科學性，但是司法鑒定爭議卻不一定需要科學性，這里指的科學性實際上是說的是一種存在性或者是說普通意義上的邏輯可能性，即是，司法鑒定意見爭議必然是對司法鑒定意見本身的一種一定程度上的否定，這種否定必須是在常識可行的情況之下，只有爭議的本省滿足了對司法鑒定意見的可能的否定，才可以成為爭議的本身。這里必須要注意的是，當司法鑒定意見爭議的內容涉及相當專業性問題的時候，要求司法官去裁判，無異于存在相當大的類似于臆測的風險，在這種爭議內容超出常識進入專業領域狀態時，司法鑒定意見爭議的審查，并不應當由司法官本人進行，在此情況下應當進入案件的專業問題咨詢程序，或者根據案件的需要，僅進行司法鑒定意見爭議的形式性審查，將爭議推進到以后的鑒定程序或者是訴訟程序之中。

3余論

對于鑒定意見爭議的解決，從實體和程序上進行審查是極為必要，然更大層面上應當嵌入分流機制，即根據爭議的不同而采取不同的規則加以疏導，使司法鑒定意見爭議可以得到解決的規則。規則的運行在對司法鑒定意見爭議進行審查之后，根據其屬性和程度等方面的不同，精確地將具體的單個爭議分解到它最適合最有可能被解決的渠道上去，以此來達到繼續訴訟平息紛爭的目的。然而，分流的標準是爭議的核心部分。從應然角度而言，法官應該首選程序比較簡單的規則，然后在由簡單到復雜的遞進到下一個規則之中。畢竟，鑒定意見對于具體規則的使用也不是單一或單向的，是一種循環論證的適用，比如一個鑒定意見經質證后重新鑒定，重新鑒定的鑒定意見亦要再進行質證。

我國奉行傳統大陸法系國家的法官自由心證的證據采證方式且沒有完善的證據排除和判定規則，所以主要依靠法官的自由心證來判斷完成。法官自由心證的制度就需要彌合法官審查鑒定意見過程中存在的“知識鴻溝”落實彌補鴻溝的路徑，需要權力分流和專家闡釋。即讓法官逐步理解個中道理，隨著而來的便是專家出庭制度的落實，打破大陸法系封閉式的弊端，讓重大異議的鑒定意見的內容在陽光下普照，越辯越明。對于拒絕爭議的事項，受理案件的司法機關應該予以書面解釋，防止期間存在其他不當程序和暗箱操作。可見，我國鑒定意見爭議的審查體系還需要細致和深入探討和研究，進而走向科學化和體系化的法治道路。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：陳玉榮〕