凱爾森制裁理論對我國判決執行的啟示

摘 要：“制裁”在凱爾森的理論中具有重要意義，不僅關涉法的屬性，亦關涉具體規范的邏輯構成以及規范的效果。將凱爾森的制裁理論應用于判決的執行，調整法院的角色，注重制裁的作用，加大制裁的力度，可以很好的應對執行過程中的問題，從而解決當下執行難問題。

關鍵詞：制裁；強制執行；不法行為

制裁在凱氏理論中具有重要意義，不僅關涉法的屬性，亦關涉具體規范的邏輯構成，以及規范的效果，但學者大多對此不夠重視，即使有所論述，亦很少涉及執行領域。而“執行難”現象可以說是我國特有的法律現象，也是長期困擾我國法制建設和法治進程的突出問題，其原因固然與當事人不予配合有關，亦與法院執行不力，懲罰力度有直接關系。文章通過對凱爾森的制裁學說的研究，發現該學說與我國當下判決的執行存在理論與實踐上的契合，因此試圖將判決的執行融入制裁學說之中，擬填補這一空白，并為“執行難”問題的解決尋找可行的路徑。

1 凱爾森的制裁觀

（一）關于制裁，凱爾森重點強調其強制性，凱爾森認為，制裁是作為強制手段的、通過懲罰所進行的一種間接動因技術，亦即違反本人的意志而剝奪他的所有物。“當制裁已在社會上組織起來時，對破壞秩序所適用的災禍就在于剝奪所有物———生命、健康、自由或財產。由于所有物是違背他本人意志而被剝奪的，所以這種制裁就具有一種強制措施的性質”。[1]必要時使用武力，這并不意味著在實現制裁時必須使用武力。這種武力只有在適用制裁遭遇抗拒時才是必要的。“如適用制裁的權威擁有充分權力，使用武力只是例外的情況”。 法就是這樣一種規定了制裁作為強制措施的強制秩序，因為它以強制措施來威脅危害社會的行為。凡設法以制定強制措施來實現社會秩序就被稱為強制秩序。

（二）制裁與法律的屬性

凱爾森認為關于法律本質屬性既是制裁，即法律僅僅由于其規定了強制性的制裁行為而得以區別于其他所有的社會規范制度。他認為，法律秩序以人之趨利避害為出發點，法律之目的無非是誘使人們為其所欲之行為，而制裁是其手段，該手段宣稱若不行立法者所欲之行為，則惡害加諸其身。然而，“法律之為法律不在于其目的，而僅在于此特殊手段。”[2]“法律更是一種強制實施之特殊技術： 通過對相反行為加以強制（ 剝奪某些利益，諸如生命、自由或財產） 從而鼓勵社會所欲行為之發生。”法通過規定一旦出現與之相反的行為就適用某種強制性措施這種威脅，從而塑造社會上所期待的行為。

（三）制裁與規范的屬性

凱爾森認為法律的特點也是每一個法律規范的特點，而法律就是以強制性制裁作為一種行為的動機的社會秩序，因此凱爾森主張，每一個法律都是一個規定制裁的規范。“一種法律秩序的所有規范都是強制性的規范，即都是規定制裁的規范”，如果“‘強制是法律的一個要素，那么組成法律秩序的規范就一定是規定強制行為，即制裁的規范。特別是，一般規范一定是依靠一定條件而成的某種制裁規范”。[3]他的結論是： 每一個法律都是一個規定制裁的規范。

（四）制裁與不法行為

由于認為每一個法律都是一個規定制裁的規范，凱爾森也就從制裁出發，認為，法律規范的基本部分是由不法行為與制裁構成的。不法行為即法條中之條件行為，也即法條中所設立之制裁加諸其身者之行為。”凱爾森認為，如下論說或推定是不正確的，即“制裁被當作對某行為的一個后果，這種行為是被認為對社會有害的，且根據法律秩序的義務，是必須加以避免的”。他強調：“不法行為是法律秩序賦予制裁的條件。一定行為之所以是不法行為，就因為法律秩序對這一作為條件的行為，賦予了制裁的后果”。“除了行為是制裁的條件這一點外，不法行為就別無其他標準，沒有什么本質上的不法行為”。“人的行為只有在實在法律規范對這一作為條件的行為，賦予作為后果的制裁時，才能認為是不法行為”。

2 制裁與強制執行

（一）強制執行的必要性

筆者認為，非獨法律規范存在效力與實效之分，司法判決亦存在效力與實效之別。前者指判決的應被執行，后者指判決的實際被執行。且如同規范的效力與實效之間不能相互推導一樣，判決的效力亦不同于實效。判決的生效并不意味其實際被執行，而判決的實際被執行亦不意味著判決的正確有效。前者可以法院當下的執行難為例證，后者可見于趙作海案的改判。故筆者認為，為提高法律的權威，司法判決除應注重其正確性外，亦應注重可執行性。恰如凱爾森所言，在一個規范體系具有實效的秩序條件下，一個規范才被認為是有效力的，當整個法律秩序和單個法律規范失去法律實效時，它們就失去了存在的意義。而法秩序的實效既包括規范的實效亦包括判決的實效。因此，當判決不能產生實效時，整個法體系的實效亦將受損，而當判決不能被執行時，整個法秩序的權威亦不能保證。《左傳-子產論寬猛》曾言：夫水性柔，民狎而近之，故多死，火性烈，民畏而遠之，故少死。如是，若判決不被執行，強制力不予發揮，則法將淪為柔性之水，其結果是民之狎而近，是權威之喪失，是秩序之崩塌。

（二）強制執行與制裁

依照凱爾森的觀點，制裁的本質是剝奪或對主體施加的不利后果，既然制裁的本質是剝奪，那么強制執行就是制裁。法律之爭的本質是利益之爭，原告主張積極利益訴求，被告主張消極利益訴求，而判決不過是將雙方主張的利益予以重新分配而已。判決對于勝訴者而言意味著利益的取得，對于敗訴者則意味著利益的損失，而執行則是將判決所確定的利益予以現實化。從利益的角度，執行才是實實在在的利益。既然執行對于敗訴者意味著實際的利益損失，意味著利益的剝奪，而該利益的損失又是敗訴者所不欲的，或有違敗訴者意志的，則執行對敗訴者而言，就是制裁。

（三）不法行為與拒不執行

并非所有的判決都要強制執行，只有敗訴人對生效判決拒不執行時才需要動用國家強制力，強制執行。由此得知，強制執行的前提條件是敗訴人對生效判決的拒不執行。按照凱氏的觀點，不法行為是法律秩序賦予制裁的條件，一定行為之所以是不法行為，就因為法律秩序對這一作為條件的行為，賦予了制裁的后果。如此則拒不執行的行為就是不法行為。

（四）制裁與法院的職責

凱爾森為了貫徹保證其學說的一致性，不僅將禁止性規則而且將授權性規則皆視為一類特殊規則的前提或條件從句。該類規則并非指導一般公民，而是指導官員并命令其如果某些條件被滿足則適用制裁。根據這種觀點，并不存在禁止謀殺的法律，只存在指導官員在某些情況下，對謀殺者施以制裁的法律。正是在這個意義上，法律是制定制裁的基本規范。如果我們采納凱氏的觀點，則制裁的執行者只能是法官，制裁的權利只能是法院。事實上，法律作為社會正義的最后防線，亦是從制裁的角度而言的，因為任何秩序，任何社會，都會存在違法者，存在合作者，而面對這些人，只能以法律的強制保證之。當理性不能自行，當秩序面臨挑戰，只能求助于制裁。而法院所謂的案結事了亦是從執行的角度而非從判決的角度而言。如果判決不能執行，則勝訴者的利益不能落實，二敗訴者的利益亦沒有損失。如此守法意味著損失，而違法則意味著不受懲罰。如此守法何意？故而一旦接受凱氏的制裁觀點，則法院的職責定位就不僅是審判機關，而更是制裁執行機關，而實際上法院的職責亦絕非僅僅是判決的制作，還應是判決的執行，即制裁的強制執行。

3 后果

（一）拒不執行風險增大

如上所述，一旦將制裁視為法院的職責之一，則法院的工作重心將會偏向制裁，法官的努力亦會轉向制裁，法官將不僅僅滿足于判決的制作，亦將關心判決的執行，如此，則拒不執行的風險亦將增大，而執行難的問題將得到有效的解決。而現實生活中，正是因為法院及法官對執行的不予重視，才使得執行問題如此突出。因為對法官而言，只需作出判決即可，執行與否與己無關，而對法院而言，亦是如此，執行與否從來都不是考慮的中心，因為從來就沒有人會因為執行而上訴。對負責執行的人員而言，執行與否與自己的利益沒有直接的關聯。執行即不在重點考慮之內，則敗訴者是否履行亦無關緊要，如此就給了敗訴者逃避執行的機會。而因為利益關系，敗訴者自然不會放棄該機會，此時執行難的原因之一。

（二）拒不執行成本增加

按照凱氏的觀點，獎勵與制裁是行為的兩大動因，相比而言，凱氏更偏向制裁，認為制裁是激勵行為的較強動因。對于敗訴者而言，執行即意味著利益的損失，故無所謂獎勵之說，故欲保證執行，只能訴之制裁。而制裁的功效與其程度成正比，即制裁越重越能發揮效果，刑法對重罪科以重刑，對輕罪科以輕刑既是如此。如此，依照凱氏的觀點，欲保證執行，則必須加重對拒不執行者的制裁，如此則加大了其違法的成本。如上所述，法院中心的轉移加大了拒不執行者的風險，而制裁的加重又加大了其違法成本，則作為理性人，基于利益考量，執行與否自可衡量。而現實生活中，執行難的很大一部分原因，就是因為沒有對違法者給予相應的制裁，從而使其在對違法逃避存有僥幸心理之余，又對法律存有輕視之感。

綜上，法之本性在于制裁，制裁之表現在于強制執行，強制執行之主體在于法院，法院之強制執行在于敗訴者拒不執行，拒不執行之本性乃是不法。因其不法，故施之以制裁，以其不法，故施以重裁，以制裁逾重，功效逾顯。法院既以制裁為責而欲施之，敗訴者既以制裁之嚴苛而畏懼之，則執行之難，可迎刃而解。

參考文獻

[1][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 48.

[2][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 60.

[3][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 31.

作者簡介

錢奎，男，安徽阜陽人，西南大學法學院2014碩士研究生，研究方向，民商法學。