PPP模式下的法律風險研究

李瑾嬪

摘 要：近年來，PPP模式已在我國的城市基礎設施建設中得到了廣泛應用。但由于我國PPP項目的運用尚處于初級階段，合作各方法律風險管理意識不夠、立法欠缺，項目發生嚴重虧損甚至失敗的例子不計其數。因此，PPP模式下的法律風險研究對我們具有實踐指導意義。

關鍵詞：PPP；法律風險；模式；行政監管；立法

中圖分類號： D922.29 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2017）06-118-2

1 PPP概述

1.1 PPP概念

PPP是Public-Private Partnerships的縮寫，可以直譯為“政府與社會資本合作”，指的是由政府部門與民營部門在基礎設施、公共工程與公共服務領域方面進行合作，從而形成互利共贏、風險共擔的供給機制。它分為廣義和狹義兩個概念。廣義的PPP以特許經營權為基礎，由政府方授予社會資本方一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營某公用基礎設施。在廣義的PPP概念中，政府方與社會資本方更多的是垂直關系，而狹義的PPP概念中，政府方與社會資本方更多的是合作關系，政府方與社會資本方全程參與，合作程度更深。PPP最早起源于英國。在中國，形成現代意義上的PPP是以黨的十六屆三中全會中通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》為標志，該《決定》放寬了市場準入，允許社會資本進入法律法規未禁止的基礎設施、公共事業等領域。中國早期比較典型的外商BOT項目有廣西來賓B電廠、成都自來水廠等。

1.2 PPP主要模式

根據財政部印發的《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》，PPP模式主要包括以下幾種：①建設-運營-移交（BOT）是指由社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿后項目資產及相關權利等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。②建設-擁有-運營-移交（BOOT）。③建設-移交-運營（BTO）。④設計-建設-融資-運營（DBFO）。⑤改建-運營-移交（ROT），是指政府在TOT模式的基礎上，增加改擴建內容的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。⑥建設-擁有-運營（BOO），由BOT方式演變而來，二者區別主要是BOO方式下社會資本或項目公司擁有項目所有權，但必須在合同中注明保證公益性的約束條款，一般不涉及項目期滿移交。⑦轉讓-運營-移交（TOT），是指政府將存量資產所有權有償轉讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產及其所有權等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。⑧運營管理（O&M）等方式開展特許經營。委托運營（Operations & Maintenance，O&M），是指政府將存量公共資產的運營維護職責委托給社會資本或項目公司，社會資本或項目公司不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。合同期限一般不超過8年。

管理合同（Management Contract，MC），是指政府將存量公共資產的運營、維護及用戶服務職責授權給社會資本或項目公司的項目運作方式。合同期限一般不超過3年。

2 PPP模式的法律風險

由于PPP項目涉及項目融資、建設、經營、管理和移交等全過程，具有投入大、步驟多、周期長、參與利益者眾多和合作環境不確定性等特征，且合作各方法律風險管理意識不夠、立法欠缺，導致PPP項目在建設和運行過程中面臨諸多法律風險。

2.1 政策法規導致的法律風險

法律作為調整人們行為的規范，具有規范性、普遍性、程序性，但由于法本身的局限性，導致立法與社會發展出現不匹配現象。就PPP項目立法來說，由于目前未形成完善的法律體系，政策法規變更導致項目限于僵局甚至失敗的例子不乏其例。如某城市文化中心PPP項目，政府方與社會資本方已組建項目公司，在PPP合同談判過程中，社會資本方擬通過股權回購方式實現退出。但由于財政部《關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》的出臺，對股權回購、明股實債的融資方式進行了限制，導致雙方股權退出協議無法執行，雙方合作關系限于僵局。

實務中，在PPP項目中實行股權退出、明股實債機制，是因為對于社會資本方來說，操作簡單，同時能給資金方以固定回報，債務風險不大；一旦限制了股權退出，管理周期長了，不確定性增加，對融資方與社會資本方來說無疑是很大的風險。

2.2 行政因素導致的法律風險

在PPP項目中，政府部門扮演著重要角色，在PPP項目整個全生命周期都有著重大影響。政府部門的權力濫用、政府補貼不到位、不作為等導致的法律風險也尤為突出。

權力濫用，由于政府方在PPP項目中占據主導地位，如在高速公路等傳統基礎設施領域，土地審批、稅收等方面高度集權，存在著違法違規用地、違規收稅問題。

政府補貼不到位，PPP收入來源包括政府付費，使用者付費，可行性缺口補貼三種方式。而可行性缺口補貼中，又分為固定補貼和變動補貼。但往往在PPP項目實務中，政府方對補貼加以限制。不以社會資本方實際投入到該項目中的成本進行補貼，而是在項目建設期結束進入運營期后，以運營期的考核指標來進行補貼，這無疑增加了社會資本方的資金壓力。

不作為風險。實踐中，政府的不作為風險往往體現在政府部門對項目建設過程中的監管不到位，如，因為環境監管不到位引發一些群體性事件或社會問題。一旦發生此類事件，對項目的運行將會造成極大的負面影響。

2.3 司法因素導致的法律風險

PPP項目合同體系龐雜，涉及多方主體及多種法律關系。當PPP協議各方產生糾紛時，適用何種方式解決，或者說，適用何種訴訟程序，目前無相關立法加以明確。尤其是因政府與社會資本（或社會資本為主組建的SPV）之間的授權協議而產生的糾紛究竟適用民事訴訟還是行政訴訟，一直存在爭議，從而導致一旦發生糾紛會面臨尋求不到有效的司法途徑進行解決的法律風險。

3 風險應對措施

3.1 加快PPP專門立法

據不完全統計，世界上共有52個國家制訂了PPP法及其相應政策。如，同樣作為成文法國家的日本，就從英國引入PFI制度，于1999年頒布了具有日本特色的PFI法（《利用民間資金促進公共設施等設備相關法》），并于2001年、2005年和2011年對其進行修改。目前我國PPP項目合同關系主要適用的是民商法、經濟法、行政法和社會法，如《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《擔保法》、《保險法》、《政府采購法》、《土地管理法》、《行政許可法》等。但在實踐中，往往出現不同法律之間相互沖突，最終無法針對性解決相關問題的尷尬局面。另外，雖然財政部、發改委均制訂過《PPP項目合同指南》等規章，對PPP項目也起著重要的指導作用。但由于實際發生糾紛時，規章在法官裁判過程中只能起到參考作用，因此，制訂一套專門的PPP法律來解決法律位階沖突，維護PPP各方合法權益是目前亟待解決的問題。

3.2 完善行政監管機制

PPP項目執行過程中面臨立項、土地等多方審批，涉及不同的行政部門，行政審批時間長、流程多，效率低，同時在各部門都有監管權限的前提下，容易造成腐敗，權力尋租，因此，筆者建議對PPP項目由“分散審批”變為“集中審批”，綜合各部門職責，確定一個審批部門以提高項目運行效率。在監管內容方面，建議結合PPP項目特點，圍繞合同執行、價格和質量監督、環境影響等方面進行。

3.3 建立糾紛解決機制

PPP協議存在特殊性，一方面政府與社會資本是平等主體間的民事合同關系，另一方面，政府又是具有監管和審批職能的行政主體，與社會資本方構成行政合同關系。PPP協議兼具公法和私法雙重性質。建議除特許經營權合同以外，應允許當事人自由選擇訴訟、仲裁等糾紛解決方式，并建立一套訴訟程序，對案件的受理范圍等予以明確。

參 考 文 獻

[1] 政府和社會資本合作項目通用合同指南[S].2014.

[2] 鄭淑賢.中國大陸BOT方式立法之研究[J].中國大陸研究，2009，04.

[3] 袁競峰，等.PPP模式立法規則及其在我國的應用研究.建筑經濟[J].2007，03.

[4] 王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學出版社，2001.

[5] 政府和社會資本合作模式操作指南（試行）[S].2014.

[6] 賈康.政府和社會資本合作項目法律文本體系及核心條款[M].山西經濟，2016.

[7] 柯永健，王守清.特許經營項目融資（PPP）-風險分擔管理[D].清華大學，2011.